RESUMO: Trata-se de artigo elaborado com base na análise jurídica e técnica da exequibilidade dos mandados de busca e apreensão. O objetivo geral é identificar aspectos legais e operacionais da busca e apreensão como técnica de investigação criminal. O objetivo específico é analisar problemas práticos e apresentar soluções e orientações para os executores dos mandados de busca e apreensão.
INTRODUÇÃO
O presente artigo tem como fundamento a análise das regras de operacionalidade do cumprimento de mandados de busca e apreensão, incluindo as questões jurídicas, e normativas técnicas, além de trazer elementos de experiência pessoal dos autores do artigo.
Em primeiro lugar, deve-se definir o que é a BUSCA E APREENSÃO, quanto à sua natureza jurídica. Costuma-se resumir a busca e apreensão como uma medida cautelar que tem como objetivo colher provas para o processo penal afim de se chegar à verdade material.
Vide definição de Fernando Capez (CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 401.): [...] a medida cautelar de busca e apreensão é destinada a evitar o desaparecimento das provas. A busca é, lógica e cronologicamente, anterior à apreensão. Pode ser realizada tanto na fase inquisitorial como no decorrer da ação penal, e até mesmo durante a execução da pena. A apreensão é uma consequência da busca quando esta tenha resultado positiva.
Discute-se doutrinariamente se se trata de um só instituto ou se são dois institutos em separado, quais sejam, a BUSCA, como uma GARANTIA CONSTITUCIONAL, e a APREENSÃO, como uma GARANTIA PESSOAL. Na prática são uma coisa só, fundidas como uma consequência lógica: BUSCA-SE algo para ser APREENDIDO, como o primeiro sendo o MEIO e o último sendo o FIM.
O presente artigo é focado em buscas em imóveis, sejam ou não residenciais, com ou sem o complemento de cumprimento de mandados de prisão (temporária, preventiva ou para fins de cumprimento de pena transitada em julgado).
O ápice da pirâmide normativa em relação ao objeto em estudo é a Constituição Federal, que prevê, em seu art. 5º, inc. XI, CF, ser "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, por determinação judicial". Esse é o principal dispositivo relacionado à busca dentro da CF, complementado pelo art. 5º, inc. X, CF (intimidade e vida privada), art. 5º, inc. III, CF (incolumidade física e mental), dentre outros, que seguem a mesma principiologia do Estado Democrático de Direito, que visa proteger o cidadão de abusos por parte do Estado durante a investigação ou persecução penal.
Do ponto de vista legal, a BUSCA E APREENSÃO consta no capítulo XI do título VII do Código de Processo Penal, que trata da PROVA. Em suma, a BUSCA E APREENSÃO, tratadas com um único instituto, é matéria de prova.
Apesar de não definir expressamente o instituto, o CPP dispõe, no artigo 240, sobre o seu uso, prevendo que será domiciliar ou pessoal, amparada em fundadas razões, e voltada a prender criminosos, apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos, apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso, descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu, apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato, apreender pessoas vítimas de crimes e colher qualquer elemento de convicção.
Não é objeto desse artigo tratar das questões normativas, jurisprudenciais e doutrinárias em relação ao instituto, servindo a introdução tão só para delimitar o tema.
A busca e apreensão é instrumento de prova. A cautelar pode ser requerida à autoridade judicial tanto por Delegados de Polícia quanto por membros do Ministério Público, valendo-se aqueles de investigação em curso em Inquérito Policial (IP) e os últimos de investigação em curso em Procedimento de Investigação Criminal (PIC).
Pelo princípio de intervenção mínima em direitos fundamentais e com base em outros princípios constitucionais e legais, a busca e apreensão só deve ser utilizada em casos extremamente necessários, não devendo ser a rotina de investigação. Da mesma forma que "não se deve prender para investigar" não se deve requerer busca para dar início à investigação. Obviamente, há casos de serendipidade, com o encontro fortuito de provas, que dará início a novas investigações, conexas ou não. Assim, quando a autoridade responsável pela investigação entender que a busca e apreensão se faz necessária, deverá requerer ao Poder Judiciário o mandado de busca, com a explicitação das razões fundadas que o fizeram decidir pelo uso dessa cautelar.
Após o deferimento do mandado, passa-se à fase de exequibilidade, objeto dos tópicos abaixo.
1 PLANEJAMENTO PRÉVIO AO CUMPRIMENTO DOS MANDADOS
Um bom trabalho começa com um bom planejamento. A investigação em si deve ser bem planejada. O condutor da investigação, seja Delegado ou Membro do MP, deve ter um plano geral de partida e de chegada. Saber quais são as provas que pretende produzir, com a aplicação dessas à persecução penal, e a avaliação jurídica de cada uma.
Há dois tipos substanciais de investigação, quanto à publicidade: aquelas que decorrem de um fato conhecido e público, como um homicídio, roubo a banco, etc, e aquelas que decorrem de fatos ainda não tornados públicos. Em regra, a busca em crimes já consumados visam a dar elementos de provas apenas, enquanto a busca em crimes em andamento, além de ser essencial do ponto de vista probatório, ainda visa a fazer cessar o crime. Ao contrário dos pedidos de prisão, que exigem contemporaneidade entre o fato e o pedido, as buscas, por terem natureza real, não exigem tal circunstância. Essa é a posição da 5ª Turma do STJ (HC 624.608 - CE 2020/0297037-2, disponível em: https://www.migalhas.com.br/arquivos/2021/2/4137b56182cc84_stjhc524608.pdf).
Obviamente, quanto mais distante o tempo do crime, mais difícil será a apreensão de elementos relevantes para a prova. O investigador não deve desconsiderar esse fato.
O bom planejamento de uma investigação impõe o estabelecimento de quesitos, que devem ser respondidos antes da produção de cada prova. Especificamente, em relação à cautelar de busca e apreensão, devem ser produzidos alguns quesitos, do tipo "advogado do diabo", antecipando-se ao ataque a que a investigação e a prova serão submetidos através do contraditório judicial.
Seguem alguns:
a) a busca e apreensão é necessária como prova?
Como visto acima, o investigador deve conduzir o procedimento (IP ou PIC) ciente do princípio da intervenção mínima do Estado em direitos fundamentais, como a inviolabilidade do domicílio, privacidade, intimidade e liberdade. Se há outros meios de conseguir a prova, esses deverão ser utilizados. A busca e apreensão domiciliar impõe um grande constrangimento, que deve ser fundamentado no caso concreto. Meras ilações não servem para fundamentar o pedido ou o seu deferimento. Além do mais, deverá ser analisado a questão temporal, passando-se pela utilidade da prova, na seguinte sentença: se tivesse sido pedido e cumprido no tempo x, seria viável, mas no tempo atual é inútil. A regra é que, quanto mais próximo do fato criminoso a cautelar é executada, mas útil e necessária essa será. Isso impõe também outro princípio constitucional, que é a celeridade processual. São dois princípios a serem conjugados: o da celeridade, que impede investigações sem fim, e a razoabilidade, que demanda prazos maiores em investigações mais complexas. Essa é a lição de LEONARDO MARCONDES MACHADO, que afirma: embora o Código de Processo Penal não estipule um prazo máximo para a conclusão do inquérito policial, em caso de investigado solto, podendo ser prorrogado a depender da complexidade das apurações, deve-se obediência ao princípio da razoabilidade (disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-abr-16/academia-policia-duracao-razoavel-investigacao-trancamento-inqueritos-fim ).
Além da questão temporal, o investigador deve apontar, concretamente, qual a implicação jurídica da prova. O crime é fato típico, ilícito e culpável. É um quebra cabeças normativo que vai sendo preenchido pelos envolvidos. Em regra, a busca e apreensão está relacionada à materialidade do crime (resultado), mas também pode servir para a comprovação da conduta e do nexo causal, bem como servir para refutar ou confirmar alguma causa de exclusão de antijuridicidade ou culpabilidade. O investigar deve indicar a utilidade objetiva da prova, e, se não o fizer, denota a sua inutilidade pré e pós processual.
b) o pedido preenche os requisitos jurídicos?
É usual a reutilização de modelos de peças por operadores do direito. Não há nada de errado com isso, desde que o autor tenha cuidado com plágios excessivos (copia e cola) e desde que tenha cuidado para que a peça não seja um "Frankstein". Os fatos devem ser narrados com objetividade, fazendo-se a correção com a fundamentação lógica (necessidade da cautelar) e o direito, além de fazer um pedido final claro.
O ideal é a petição passar por um revisor crítico, ou seja, alguém que vá analisar de forma pormenorizada a peça, fazendo as pontuações do "advogado do diabo", apresentanto pontos fracos na linha de argumentação, indicando vícios e até mesmo, incorreções meramente materiais, mas que podem causar dúvida no destinatário (Magistrado competente).
Todos os pedidos devem ser revisados, incluindo questões complementares, que variam de caso a caso (autorização de extração de dados de aparelhos eletrônicos apreendidos, apreensão de dinheiro e arrombamento de cofres, acesso a dados de aplicativos de mensagens em celulares apreendidos, autorização de cumprimento com equipes de apoio, etc). São detalhes que podem vir a anular uma busca realizada, causando prejuízo irreparável à investigação.
c) os endereços de busca conferem?
O pedido deve ser certo e delimitado, inclusive em relação aos endereços dos investigados. As pessoas mudam. Às vezes o investigado não reside mais no endereço constante dos bancos de dados oficiais. A conferência deverá ser feita in loco, com as diligências que a praxe requer, incluindo o uso de "histórias de cobertura" para a checagem dos endereços e uso de informantes.
A praxe exige três fases de conferência ou levantamento dos endereços. A primeira, é a busca pelos cadastros oficiais e não oficiais, de que dispõe os membros da Polícia Judiciária de Ministério Público. A segunda é a conferência in loco, antes de protocolar o pedido ao Poder Judiciário, com a finalidade de verificar se os investigados residem nos endereços levantados, constantes ou não de dados oficiais. E a terceira é a checagem após o deferimento dos pedidos, para verificar se não houve mudança de endereço posterior.
Outro fato relevante se refere à checagem de detalhes do imóvel, devendo ser o mais preciso possível. O ideal é constar no pedido as coordenadas geográficas, que podem ser facilmente coletadas no GOOGLE MAPS. Além do mais, deve-se indicar o ANDAR, o APARTAMENTO, a SALA (prédios comerciais) e/ou outras circunstâncias que individualizem o local de busca, para evitar o constrangimento de terceiros alheios à investigação ou nulidades na realização de buscas em endereços não constantes do mandado judicial.
d) Quais são os objetos a serem buscados?
Trata o tópico sobre a delimitação dos objetos a serem apreendidos. As buscas genéricas de "qualquer elemento que interesse ao objeto da investigação" devem ser vistas como elementos complementares. Antes de cumprir o mandado, o coordenador deve delimitar os objetos primordiais a serem buscados, para evitar três problemas: a demora na execução do mandado, a apreensão de documentos irrelevantes e o excesso de documentos a serem analisados posteriormente. Cada tipo de investigação possui objetos padrão a serem apreendidos. Na era do fluxo de tecnologias de informação, aparelhos celulares e computadores devem ser apreendidos, já que são usados para a prática de crimes diversos. Alguns criminosos usam mais de um aparelho celular, incluindo aparelhos em nome de terceiros. É comum criminosos usarem celulares de empregados, crianças, cônjuges, etc. Se o celular estiver em sua posse, deverá ser apreendido, mesmo que esteja em nome de terceiros, não havendo ilegalidade nesse fato, desde que o mandado autorize a "apreensão de quaisquer elementos que interessem a investigação". Quem deverá analisar a viabilidade dessa apreensão é o operador de campo.
O ideal, portanto, é que o coordenador da equipe receba uma lista de documentos e objetos a serem buscados, por ordem de prioridade, dependendo da investigação em concreto, para acelerar as buscas e evitar apreensão indevida de documentos.
e) qual o perfil dos alvos (investigados) e das pessoas de sua relação?
A quesitação é essencial para evitar transtornos indevidos e risco às equipes de busca. Cada tipo de crime possui um criminoso com perfil diferente. Estelionatários tem um perfil mais calmo e raramente usam armas de fogo, ao contrário de assaltantes de banco, por exemplo. A análise do perfil dos investigados e alvos das buscas se faz necessário para a formação das equipes de busca e controle de campo. Detalhes sobre a idade dos alvos e moradores da residência, existência de idosos, crianças e pessoas com necessidades especiais, não podem ser omitidos.
A existência de PEPs (Pessoa Exposta Politicamente) também deverá ser analisada, já que, nesse caso, a pressão da opinião pública tende a ser maior. De acordo com a Resolução nº 29 do Coaf (Conselho de Controle de Atividades Financeiras), Pessoas Politicamente Expostas são todas aquelas que desempenham ou tenham desempenhado nos últimos 5 anos, cargos, empregos ou funções públicas relevantes, assim como seus parentes de segundo grau, ou pessoas com relacionamento próximo (disponível em: https://blog.neoway.com.br/pessoas-politicamente-expostas/ ).
f) quais os riscos da operação?
O tópico se refere à análise de riscos: levantamento de terreno, reatividade dos alvos e populares, impacto social da operação, etc. Conforme Sun Tsu, deve-se mostrar força para não usá-la. Esse princípio é essencial na organização das equipes. Alvos com histórico violento necessitam de cuidados maiores, com equipes mais especializadas no apoio (forças de elite) ao cumprimento dos mandados. A reatividade pode ser a mera resistência passiva (não abrir portas e cofres, e não colaborar com o ato), reatividade verbal (tentar causar transtornos durante as buscas) ou reatividade violenta. As duas primeiras são mais simples de serem resolvidas. A reatividade violenta é mais complexa.
Com a flexibilização do comércio de armamento, nos últimos anos, milhares de cidadãos adquiriram armas de fogo, incluindo criminosos (alguns usando interpostas pessoas, ou laranjas, para burlar o sistema de controle). Isso, obviamente, sem se considerar a quantidade de armas ilegais que entram pela fronteira. Assim, o coordenador da operação deve se certificar se há armas cadastradas em nome do alvo (investigado) ou em pessoas de sua relação (parentes próximos ou empregados). Não se deve menosprezar essa informação, já que houve casos em concreto de reatividade violenta por pessoas sem perfil criminal comum. O alvo (investigado) está sendo atacado em seu ambiente, e a sua reação é imprevisível.
As buscas em endereços de criminosos violentos (traficantes, assaltantes de banco, sequestradores, milicianos, etc) dependem de um planejamento mais detalhado, incluindo a análise de riscos a terceiros. Em uma guerra a morte de inocentes é tolerada, mas não em uma investigação criminal comum. Se houver altíssimo risco de reatividade violenta e pouca possibilidade de minorar esse risco, o coordenador deve analisar a viabilidade do cumprimento do mandado. Não há operações policiais com risco zero, mas o bom coordenador deve minorar o máximo esse risco, com estratégia e planejamento.
A reatividade popular não deve ser esquecida, especialmente em se tratando de PEPs (Pessoas Expostas Politicamente), e, por isso, deve ser considerada pelo coordenador antes de definir os detalhes da operação. Às vezes uma operação executada em face de PEPs tem o efeito de politizar as investigações, o que, a grosso modo, acaba prejudicando o regular andamento do feito. A reatividade popular, da mídia, da sociedade civil organizada e dos grupos políticos nos quais estão inseridos os PEPs deve ser devidamente avaliada. Não como empecilho à investigação, já que ninguém está acima da Lei, mas como preparação à reação inevitável.
2 OPERACIONALIDADE DO CUMPRIMENTO DOS MANDADOS
A operacionalização do cumprimento do mandado de busca e apreensão, após as fases prévias vistas acima, depende de cada tipo de busca e da forma como cada equipe se organiza. O melhor modelo de equipe é aquele que segue regras de natureza militar, focado especificamente nos aspectos da disciplina e hierarquia.
O cumprimento dos mandados de busca envolvem tantos aspectos que resta impossível a descrição detalhada de todos. Mas alguns pontos podem ser citados e analisados, como os decotados abaixo.
a) BRIEFING E FORMAÇÃO DAS EQUIPES.
A fase que precede a execução é a fase do BRIEFING. A tradução literal é RESUMO. No dicionário de língua portuguesa, briefing vem definido como uma reunião breve durante a qual são dadas informações e instruções consideradas indispensáveis à realização de determinada tarefa". A grosso modo, é uma reunião entre as equipes que vão cumprir os mandados de busca ou outras operações específicas.
Marisa Alexandra Carrilho Pires (Instituto Superior de Ciências Policiais e Segurança Interna, Planeamento de Operações: Uma Perspectiva Policial, Lisboa, 2013, disponível em https://comum.rcaap.pt/bitstream/10400.26/32174/1/Disserta%C3%A7%C3%A3o%20de%20Mestrado.pdf ), resume o conceito: "os planos, por norma, devem ser difundidos a todos os executantes. Como tal, deve ser feito um briefing para os transmitir. Em alguns casos, quem presencia os briefings são os comandantes/chefes de equipa que por sua vez têm o dever de transmitir aos restantes elementos a missão que lhes está atribuída e o objectivo principal, devendo sempre respeitar o princípio da necessidade de conhecer. O ideal seria que todos os elementos que desempenhem funções no teatro de operações tivessem conhecimento da sua missão, do objectivo principal e das funções que compete a cada um."
O ideal é que as equipes tenham sido formadas antes do briefing, e tenham o mínimo de informação possível sobre o que vão executar, baseado no princípio da "necessidade de conhecer". Mário Pestana (Os princípios no tratamento de dados na LGPD, disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/artigo-marcio-pestana-lgpd.pdf ) define o princípio da necessidade como a "limitação da realização do tratamento ao mínimo necessário para a realização de suas finalidades, com abrangência dos dados pertinentes, proporcionais e não excessivos em relação às finalidades do tratamento de dados.
Em suma, deve-se evitar difundir a informação, evitando-se possíveis vazamentos. No início, apenas o investigador possui a informação (análise da necessidade de realização de busca como matéria de prova). Em seguida eventuais parceiros da investigação, assessores, e, consequentemente, magistrados. O que molda a extensão do conhecimento é a necessidade de conhecer. Quando o coordenador separa as equipes, o ideal é que repasse preliminarmente aos membros informações singelas, como: ESTEJA EM LOCAL TAL PARA BRIEFING EM HORA TAL. No máximo complemente como informações como: NECESSIDADE DE VIAJAR.
A formação das equipes também deve observar as idiossincrasias dos alvos e do ambiente operacional. Por exemplo, em ambientes operacionais mais sensíveis e com possibilidade real de confronto, deve se dar preferência à policiais que possuam formação em curso tático operacional. Em situações nas quais será necessária a busca pessoal em mulheres, o coordenador, preferencialmente, escalará policiais do sexo feminino, em observância ao art. 249 do Código de Processo Penal[1].
Reunidas as equipes, são repassadas as informações gerais e as informações específicas a cada coordenador de equipe. Os cuidados com vazamentos devem ser redobrados, incluindo vazamentos criminosos (infiltrados) ou culposos. Celulares devem ser evitados nessas reuniões, preferencialmente.
No briefing são controlados o tempo de saída de cada equipe (quando haja mais de um local de busca), com a ideal cronometração do tempo. São checados os mandados, os malotes onde serão recolhidos os materiais, dentre outras informações de natureza prática. Recomenda-se a dupla verificação. Uma operação pode ser anulada por vicios durante o cumprimento de mandados judiciais, e isso não pode ser ouvidado pelo coordenador e comandantes de equipes.
B) USO DE CÓDIGOS ENTRE AGENTES E VOZ DE COMANDO.
O modelo de equipe de execução deve seguir dois princípios que não são apenas militares: hierarquia e disciplina. O uso de códigos entre agentes é recomendado. O operador 01, obviamente, exerce o comando, seguindo-se a ordem hierárquica ou por divisão de tarefas. O uso de códigos evita confusão, homonímias e dificulta a personalização dos agentes. A voz de comando é exercida, na mesma sequência. Palavras rápidas, seguras e firmes, evitam a perda de foco e erros na execução.
Duas questões podem ser levantadas sobre os aspectos acima, e estão interligadas. Refere-se à necessidade de os membros das equipes serem identificadas aos alvos das buscas e ao uso de balaclavas (capuz que cobre o rosto do agente). O agente coordenador, que efetivamente dá cumprimento ao mandado, por delegação do magistrado que assinou a ordem, precisa se identificar ao alvo da busca (investigado), informando seu nome, cargo e resumindo a ordem, antes de entregar formalmente uma cópia do mandado ao alvo. Não há qualquer exigência para que esse procedimento seja seguido por todos os operadores que, por proteção estritamente pessoal, podem usar balaclavas.
Marcelo de Lima Lessa, sobre o tema, afirma que Tecnicamente, a balaclava de emprego policial é um capuz, geralmente feito de material antichama ou fibra de aramida, que tem por finalidade precípua dar proteção ao rosto e ao pescoço do policial durante determinada missão não convencional. Ela é parte integrante da vestimenta do profissional de operações especiais, que somente a utilizará em situações justificadas ou de alto risco, e não de forma indiscriminada ou para mera ocultação de identidade, como comumente se propaga. (disponível em: https://jus.com.br/artigos/61397/o-uso-da-balaclava-em-operacoes-policiais-de-alto-risco ).
Um ponto que pode ser levantado contra o uso de balaclavas se refere à dificuldade de identificar eventual operador que praticou algum abuso durante a busca. O controle legal da operação é realizado a posteriori. A equipe está identificada pelo seu coordenador (equipe do coordenador fulano), que deverá se identificar ao alvo das buscas, e pela documentação devidamente juntada, que inclui os nomes dos operadores, o que permite a apuração de eventuais abusos realizados durante a operação.
O coordenador deve fiscalizar a ação, fazendo o controle de tempo. Quanto mais rápida a busca, maior a possibilidade de ser bem suscedida. Mas a pressa deve ser objetiva, evitando-se a perda de elementos vitais à investigação.
C) PASSO A PASSO DA OPERAÇÃO E ASPECTOS COMPLEMENTARES DURANTE A BUSCA.
Há diversas vicissitudes relacionadas à execução dos mandados de busca e apreensão. O operador já deve ter um planejamento prévio antes de dar início à operação em si, e tentar seguir esse planejamento á risca, deixando pouco espaço para improvisações.
A execução dos mandados segue uma sequência:
i) Controle da área ao redor do imóvel.
Ainda na fase preparatória, a área deve ser mapeada, com uso de aplicativo como GOOGLE MAPS ou drones, além da checagem in loco. As áreas de acesso ao imóvel, terrenos circuvinhos, ruas paralelas, rotas de fuga, locais de busca de proteção em caso de conflagração de conflito armado (troca de tiros) devem ser mapeadas e devidamente memorizadas pelas equipes. Em caso de buscas com risco real de conflito armado (busca em bases de facção ou milícia, por exemplo), o ideal é realizar uma simulação da ação, como treinamento.
Antes de dar início aos atos executórios, as equipes devem ser dispostas, cada um ciente de seu papel, cuidando-se para que cada operador esteja em posição de cobertura, com armamento adequado e adrenalina controlada.
ii) Abordagem por tipo de mandado e de alvos de busca e apreensão.
A abordagem é, literalmente, o momento em que o operador toca na campainha ou bate à porta do alvo das buscas. O tipo de abordagem depende do caso concreto. Obviamente, a abordagem em uma residência de investigado por crime de colarinho branco é substancialmente diferente da abordagem em um ponto de venda droga ou quartel de operação de milícias ou facções. Portanto, o planejamento e a execução depende do tipo de mandado, do local de busca, dos alvos, do histórico ou possibilidade de reatividade (inclusive violenta).
O planejamento e a execução também deve levar em conta se há também mandado de prisão a ser cumprido ou se ocorre prisão em flagrante, relacionado, em regra, com crimes de natureza permanente (armas e drogas). Marcos Vinicius Souza de Souza, tratando sobre a abordagem policial, cita como elementos essenciais do planejamento o ELEMENTO SURPRESA e O NÚMERO ADEQUADO DE POLICIAIS (disponível em: https://www.ctte.com.br/post/abordagem-policial-50.html ).
A forma de abordagem depende do tipo de operação, mas
A identificação do coordenador e a apresentação formal do mandado pode ser logo no início da abordagem ou mais ao final, quando a situação estiver sob controle da equipe, isolando toda possibilidade de fuga, destruição de documentos ou reatividade violenta.
iii) Mapeamento das buscas e controle da operação.
Como dito acima, a operação deve ser controlada pelo coordenador (o operador 01). Controle de tempo, de material apreendido e documentado, e mapeamento do local de busca. A questão do mapeamento é essencial para evitar alegações de nulidade posteriores ou a colocação da dúvida sobre o material (lícito ou ilícito) apreendido. Cita-se, por exemplo, a apreensão de entorpecentes em uma residência onde vivem diversas pessoas. Posteriormente, poderá ser alegado pela defesa a negativa da autoria, colocando em dúvida a prova e conseguindo a absolvição nos termos do artigo 386, V, do CPP (inexistência de prova para condenação). Para evitar que a prova seja contaminada, o ideal é que o coordenador determine que seja documentado o local efetivo da apreensão (droga tal apreendida em cômodo tal ocupado por tal, vg), além, caso seja possível, do respectivo registro fotográfico.
O controle da operação deve ser rigoroso, evitando-se conversas paralelas entre os operadores, entre os operadores e alvos de busca; uso de celulares, salvo para comunicações essenciais e para documentação; relaxamento com armas de fogo; etc.
iv) Documentação da operação.
Todo material apreendido deve ser documentado. O ideal é que um dos membros da equipe tenha o papel de secretário do ato, fazendo o controle em fichas pré-preenchidas, colocando o material em malotes a serem lacrados no local das buscas e apreensões.
A questão da gravação do ato é tema ainda polêmico entre forças policiais. Contra a gravação poderia se alegar que pode inibir os agentes operacionais em seu mister, tumultuar o ato ou ferir a privacidade dos agentes e dos investigados e terceiros envolvidos. Além do que os atos praticados pelos agentes públicos, até prova em contrário, se presumem legítimos, válidos e lícitos.
Noutro prisma, cabe destacar todo agente público precisa ter seus atos controlados, e a gravação de seus atos é uma forma de controle, especialmente em se tratando de operações da área de segurança.
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça decidiu pela obrigatoriedade de gravação em áudio e vídeo do consentimento do morador, para fins de entrada em residência quando não há mandado de busca e apreensão para o imóvel, por óbvio, devendo esta concordância ser expressa, também, por escrito em documento próprio.
Os Ministros da Sexta Turma estabeleceram o prazo de 01 (um) ano para o aparelhamento das policias, o treinamento dos agentes de segurança e demais providências necessárias para inibir alegações de ilicitude que possam, de certo modo, resultar em responsabilização administrativa, civil e penal dos policias, bem como a anulação das provas produzidas e as delas decorrentes. Segue a ementa do mencionado acórdão:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INGRESSO NO DOMICÍLIO. EXIGÊNCIA DE JUSTA CAUSA (FUNDADA SUSPEITA). CONSENTIMENTO DO MORADOR. REQUISITOS DE VALIDADE. ÔNUS ESTATAL DE COMPROVAR A VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE DOCUMENTAÇÃO E REGISTRO AUDIOVISUAL DA DILIGÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.
(...)
2. O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.
(...)
6.3. Outrossim, a documentação comprobatória do assentimento do morador é exigida, na França, de modo expresso e mediante declaração escrita à mão do morador, conforme norma positivada no art. 76 do Código de Processo Penal; nos EUA, também é usual a necessidade de assinatura de um formulário pela pessoa que consentiu com o ingresso em seu domicílio (North Carolina v. Butler (1979) 441 U.S. 369, 373; People v. Ramirez (1997) 59 Cal.App.4th 1548, 1558; U.S. v.
Castillo (9a Cir. 1989) 866 F.2d 1071, 1082), declaração que, todavia, será desconsiderada se as circunstâncias indicarem ter sido obtida de forma coercitiva ou houver dúvidas sobre a voluntariedade do consentimento (Haley v. Ohio (1947) 332 U.S. 596, 601; People v. Andersen (1980) 101 Cal.App.3d 563, 579.
6.4. Se para simplesmente algemar uma pessoa, já presa - ostentando, portanto, alguma verossimilhança do fato delituoso que deu origem a sua detenção -, exige-se a indicação, por escrito, da justificativa para o uso de tal medida acautelatória, seria então, no tocante ao ingresso domiciliar, "necessário que nós estabeleçamos, desde logo, como fizemos na Súmula 11, alguma formalidade para que essa razão excepcional seja justificada por escrito, sob pena das sanções cabíveis" (voto do Min. Ricardo Lewandowski, no RE n. 603.616/TO).
6.5. Tal providência, aliás, já é determinada pelo art. 245, § 7º, do Código de Processo Penal - analogicamente aplicável para busca e apreensão também sem mandado judicial - ao dispor que, "[f]inda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais, sem prejuízo do disposto no § 4º".
7. São frequentes e notórias as notícias de abusos cometidos em operações e diligências policiais, quer em abordagens individuais, quer em intervenções realizadas em comunidades dos grandes centros urbanos. É, portanto, ingenuidade, academicismo e desconexão com a realidade conferir, em tais situações, valor absoluto ao depoimento daqueles que são, precisamente, os apontados responsáveis pelos atos abusivos. E, em um país conhecido por suas práticas autoritárias - não apenas históricas, mas atuais -, a aceitação desse comportamento compromete a necessária aquisição de uma cultura democrática de respeito aos direitos fundamentais de todos, independentemente de posição social, condição financeira, profissão, local da moradia, cor da pele ou raça.
7.1. Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior, há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação - como ocorreu no caso ora em julgamento - de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é acompanhada de documentação que a imunize contra suspeitas e dúvidas sobre sua legalidade.
7.2. Por isso, avulta de importância que, além da documentação escrita da diligência policial (relatório circunstanciado), seja ela totalmente registrada em vídeo e áudio, de maneira a não deixar dúvidas quanto à legalidade da ação estatal como um todo e, particularmente, quanto ao livre consentimento do morador para o ingresso domiciliar. Semelhante providência resultará na diminuição da criminalidade em geral - pela maior eficácia probatória, bem como pela intimidação a abusos, de um lado, e falsas acusações contra policiais, por outro - e permitirá avaliar se houve, efetivamente, justa causa para o ingresso e, quando indicado ter havido consentimento do morador, se foi ele livremente prestado.
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12. Habeas Corpus concedido, com a anulação da prova decorrente do ingresso desautorizado no domicílio e consequente absolvição do paciente, dando-se ciência do inteiro teor do acórdão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como às Defensorias Públicas dos Estados e da União, ao Procurador-Geral da República e aos Procuradores-Gerais dos Estados, aos Conselhos Nacionais da Justiça e do Ministério Público, à Ordem dos Advogados do Brasil, ao Conselho Nacional de Direitos Humanos, ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que deem conhecimento do teor do julgado a todos os órgãos e agentes da segurança pública federal, estadual e distrital.
13. Estabelece-se o prazo de um ano para permitir o aparelhamento das polícias, treinamento e demais providências necessárias para a adaptação às diretrizes da presente decisão, de modo a, sem prejuízo do exame singular de casos futuros, evitar situações de ilicitude que possam, entre outros efeitos, implicar responsabilidade administrativa, civil e/ou penal do agente estatal.
(HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 15/03/2021)
Nesta senda, a jurisprudência, a despeito de ainda não haver manifestação nesse sentido, parece caminhar para a exigência da gravação em áudio e vídeo do cumprimento de mandados de busca e apreensão, cumulados ou não com mandados de prisão, por parte das forças de segurança, sempre que houver possibilidade de se proceder desta forma.
Por óbvio, em casos de indisponibilidade do equipamento ou quando, por urgência, a diligência tiver que ser executada sem planejamento prévio, não será exigível que o policial tenha ao alcance de suas mãos o equipamento de captação audiovisual.
Ao fim das buscas, o coordenador deve cuidar para que a operação seja encerrada com segurança, e saindo do local o mais rápido possível, voltando para a base de operações.
Insta consignar, ainda, que, caso a equipes esteja responsável pela condução de presos até a base, seja em flagrante ou em decorrência de cumprimento de mandado de prisão, esta deve, antes de conduzí-los até o centro de operações, necessariamente levá-los até o Instituto Médico Legal para que este se submeta a exame pericial acerca de sua integridade física, como forma de se evitar qualquer alegação de tortura posterior.
3 CAUTELAS PÓS OPERAÇÃO
O pós-operação é realizado no DEBRIEFING, geralmente no mesmo centro de comando onde ocorreu o BRIEFING, preferencialmente em data posterior. Basicamente, o pós-operação serve para a produção de relatórios da operação, documentação de material apreendido e cuidados com a cadeia de custódia e entrega de presos à autoridade competente.
O DEBRIEFING também é o momento oportuno para que os personagens envolvidos na operação analisem, de forma colaborativa, analisem todos os pontos negativos e positivos da operação, com o escopo de aprimorar o desempenho da equipe em futuras operações.
Durante o DEBRIEFING é oportunizada a palavra para todos os componentes expores seu ponto de vista para tentar responder as seguintes perguntas: 1) Qual era o resultado esperado? 2) Em quais aspectos os objetivos foram atingidos e em quais falharam? 3) Por qual motivo determinado isso aconteceu? 4) Qual próximo passo a ser dado?
Ademais, o coordenador da operação deve atentar para as regras da CADEIA DE CUSTÓDIA. Segundo LORENZO PARODI (disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/320583/a-cadeia-de-custodia-da-prova-digital-a-luz-da-lei-13-964-19--lei-anticrime ), a cadeia de custódia pode ser definida como o conjunto de procedimentos documentados que registram a origem, identificação, coleta, custódia, controle, transferência, análise e eventual descarte de evidências.
Os princípios que regem a cadeia de custódia são a garantia de integridade e, por consequência, credibilidade e prestabilidade da prova, garantindo o exercício do contraditório pelas partes que devem ter acesso a una prova certamente íntegra, sem esquecer o Juiz, que é o destinatário da prova.
A lei 13.964/19 (Lei Anticrime) introduziu no CPP dos arts. 158-A até 158-F, as normas relacionadas à cadeia de custódia.
Ainda segundo LORENZO PARODI, a cadeia de custódia das evidências compreende os seguintes procedimentos ou etapas:
I - Reconhecimento: ato de distinguir um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial; II - Isolamento: ato de evitar que se altere o estado das coisas; III - Fixação: descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local de crime ou no corpo de delito; IV - Coleta: ato de recolher o vestígio, respeitando suas características e natureza; V - Acondicionamento: procedimento por meio do qual cada vestígio coletado é embalado de forma individualizada, com anotação da data, hora e nome de quem realizou a coleta; VI - Transporte: ato de transferir o vestígio de um local para o outro, utilizando as condições adequadas, de modo a garantir a manutenção de suas características originais, bem como o controle de sua posse; VII - Recebimento: ato formal de transferência da posse do vestígio, que deve ser documentado; VIII - Processamento: exame pericial em si, manipulação do vestígio de acordo com a metodologia adequada; IX - Armazenamento: procedimento referente à guarda, em condições adequadas, do material a ser processado, guardado para realização de contraperícia, descartado ou transportado; X - Descarte: procedimento referente à liberação do vestígio, mediante autorização judicial.
Ao fim das fases de controle, a operação será encerrada, com as fase seguintes da investigação (análise da documentação e entrega da prova a quem de direito).
CONCLUSÃO
A busca e apreensão é uma técnica de investigação importante e, em alguns tipos de crime, essencial para a produção preliminar de prova. O seu uso deve ser analisado de forma moderada pelo investigador, que deve tem em mente que a execução desse tipo de mandado atinge a privacidade do investigado, dá publicidade à investigação e coloca em risco a integridade física dos próprios agentes executores do mandado. Assim, em havendo opções menos invasivas e igualmente viáveis, devem ser usadas, evitando-se, sempre que possível, o requerimento judicial de busca e apreensão.
Nos casos em que o investigador entenda como imprescindível e que a coleta de provas viáveis, além da apreensão de instrumentos essenciais à investigação, a cautelar deverá ser requerida, tomando-se todas as providências legais. Aspectos formais da inicial e documentos que instruem o pedido devem ser objeto de acurada revisão. E o planejamento da execução dos mandados deve ser completo, não se podendo descuidar de difculdades reais ou hipotéticas. Prever para prevenir. Essa deve ser o dogma essencial da exequibilidade efetiva dos mandados requeridos e deferidos.
O artigo não visa esgotar o tema, que tem nuances que vão além do direito e da técnica policial. Visa apenas trazer elementos mínimos de informação sobre a cautelar. A operacionalidade do cumprimento dos mandados de busca e apreensão dependem de aspectos técnicos e jurídicos, mas também da experiência pessoal e forma de atuação de cada investigador e equipe. Por isso o tema é relativamente aberto, a ser aperfeiçoado a cada operação bem sucedida ou a cada fracasso operacional. É assim que a atividade de combate ao crime se aperfeiçoa.
REFERÊNCIAS
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LESSA, Marcelo de Lima. O Uso da Balaclava em Operações Policiais de Alto Risco. (disponpivel em: https://jus.com.br/artigos/61397/o-uso-da-balaclava-em-operacoes-policiais-de-alto-risco, acesso em 23 de outubro de 2021.
MACHADO, Leonardo Marcondes. Duração Razoável da Investigação: Trancamento de Inquéritos sem Fim. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-abr-16/academia-policia-duracao-razoavel-investigacao-trancamento-inqueritos-fim . Acesso em 23 de outubro de 2021.
PARODI, Lorenzo. A Cadeia de Custódia da Prova Digital. (disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/320583/a-cadeia-de-custodia-da-prova-digital-a-luz-da-lei-13-964-19--lei-anticrime , acesso em 23 de outubro de 2021.
PESTANA, Mário. Os princípios no tratamento de dados na LGPD, disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/artigo-marcio-pestana-lgpd.pdf ).
PIRES, Marisa Alexandra Carrilho. Instituto Superior de Ciências Policiais e Segurança Interna, Planeamento de Operações: Uma Perspectiva Policial, Lisboa, 2013, disponível em https://comum.rcaap.pt/bitstream/10400.26/32174/1/Disserta%C3%A7%C3%A3o%20de%20Mestrado.pdf ).
SOUZA, Marcos Vinicius Souza de. Abordagem Policial. (disponível em: https://www.ctte.com.br/post/abordagem-policial-50.html , acesso em 23 de outubro de 2021).
- Art. 249 CPP. A busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência.