A Lei 8.666/93, em seu art. 30 e parágrafos, disponibilizou à Administração a possibilidade da exigência de Atestados de Capacidade Técnica - ACT [01] nos processos licitatórios.
O ACT é, em síntese, uma declaração emitida por pessoas jurídicas de direito público ou privado, que comprovem a aptidão do licitante para a execução do objeto do processo licitatório, através da certificação de cumprimento de contratos (ou equivalentes) que envolvam objeto idêntico ou similar ao licitado. É documento relativo à habilitação técnica, apreciado nas modalidades previstas na Lei 8.666/93, em momento anterior à abertura das propostas dos licitantes, e na modalidade prevista na Lei 10.520/02, após o término da fase de lances.
Contudo, aquela lei não restringiu a exigência do ACT apenas aos processos que envolvam contratação de serviços, podendo ser requerida nos processos que tenham por objeto a aquisição de bens.
Quanto àquela contratação, tal utilização vem já há muito sendo debatida pela doutrina e jurisprudência [02].
O problema ganha vulto quando tal atestado é exigido nos processos licitatórios de aquisição de bens, tornando editais objetos de impugnações, questionamentos e recursos, não só com relação à necessidade, mas também com relação à legalidade do requerimento de tal documento. E piora quando a aquisição é realizada por meio da modalidade Pregão, cuja utilização está restrita à bens e serviços comuns [03], qualquer que seja o valor da aquisição, consoante determina o art. 1º, da Lei nº 10.520/02.
Antes de tudo, cumpre salientar que é indispensável que a Administração, ainda na fase interna do processo licitatório, defina sobre a exigência do ACT, justificando (motivando) a real necessidade, uma vez que a utilização aleatória poderá vir a cercear a competição no certame, incorrendo na vedação prevista no art. 3º, § 1º, da Lei 8.666/93, que por sua vez tem seu fundamento no comando do art. 37, XXI, da Constituição da República - norma de eficácia contida - que estatui que ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Sobre o assunto já se pronunciou o TCU, ao dispor que, in verbis, pode-se concluir que a entidade que promove a licitação deve fundamentar adequadamente a exigência da capacidade técnica, demonstrando de forma inequívoca sua imprescindibilidade e pertinência em relação ao objeto licitado, de modo a afastar eventual possibilidade de restrição ao caráter competitivo do certame [04].
A legalidade da exigência do ACT, além de sua previsão constitucional supracitada, está, segundo o STJ [05], no fato de que a ampliação do universo de participantes não pode ser implementada indiscriminadamente de modo a comprometer a segurança dos contratos, o que pode gerar graves prejuízos para o Poder Público.
Mas conforme observa Marçal Justen Filho [06], o conceito de ACT é bastante complexo, variando de acordo com a natureza do objeto licitado.
Para esse mesmo autor [07], a qualificação técnica a ser investigada não é apenas a teórica, mas a concreta, que se resume na titularidade de condições práticas e reais de execução do contrato, seja ele de serviços, seja ele de fornecimento de bens.
Dessa forma, o ACT pode certificar:
a)prazos e quantidades de execuções de contratos (ou equivalentes) de fornecimento ou prestação de serviços;
b)condições das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico do licitante;
c)qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos.
São as conclusões às quais podemos chegar pela leitura do art. 30, da Lei 8.666/93.
Necessário observar que por disposição legal constante do art. 30, § 4º da Lei 8.666/93, a certificação de capacidade técnica que envolva fornecimento de produtos, somente poderá ser emitida por pessoas jurídicas, independentemente de sua natureza, muito embora se trate de questão bastante discutível, conforme assevera ainda Justen Filho [08], cuja leitura é recomendada.
Além do certificado em si, é necessária a apresentação da nota fiscal referente ao fornecimento do material, com o recibo correspondente e data, dificultando, assim, a ocorrência de fraudes.
Muito embora a exigência de ACT seja constante nos editais de licitação, pouco se tem doutrinariamente a respeito dessa exigência, especificamente, no que se refere aos processos que tenham por objeto a aquisição bens.
Nesse compasso, importante é destacar que o atestado requerido deverá ater de modo bastante estrito ao objeto da licitação.
Assim, na maioria das vezes, não se justifica a exigência de tais atestados nas aquisições cuja entrega ocorrerá em parcela única, e sem que se exija instalação dos bens, qualquer que seja o montante do gasto. Tal situação fica ainda mais latente nos casos em que a modalidade de licitação utilizada é a de Pregão, posto que se estará então, diante da aquisição de bens comuns (art. 1º da Lei 10.520/02), ou seja, objetivamente padronizados [09].
Isso porque, em regra, o fornecimento de bens não gera maiores implicações quando os equipamentos não exijam instalação.
Não se quer aqui dizer que todos os bens comuns são bens simples, pelo contrário; há bens complexos que, tanto à fabricação, transporte, carga e descarga são bastante difíceis, mas que possuem características padronizadas, tornado possível a aquisição através de Pregão.
Já quando é exigida também a instalação dos bens adquiridos, deverá ser explicitado no edital se o atestado deverá certificar: 1) a capacidade de instalação; ou, 2) a capacidade de fornecimento e instalação do bem.
Isso porque a simples determinação editalícia de que o ACT deverá retratar execução de contrato de fornecimento de materiais de características semelhantes ao do objeto da licitação pode gerar dúvidas e prejuízo quanto ao número de licitantes, devendo, pois, o edital, descrever de forma bastante clara e precisa o objeto licitado, bem como o que se exigirá do licitante a título de comprovação de capacitação técnica.
Vislumbra-se ainda a possibilidade de aquisição de bens de difícil transporte, carga ou descarga, que, independentemente da exigência de instalação, deverá exigir o ACT, de modo a se resguardar a Administração Pública da experiência do licitante naquele especial tipo de fornecimento.
Já a simples instalação de equipamentos, muito embora não seja o objeto específico de nosso estudo, deverá exigir a apresentação do atestado em comento em conformidade com a complexidade do serviço a ser executado.
Salienta-se, por fim, que o ACT poderá ser dispensado ainda que os materiais adquiridos estejam sujeitos a prazos de garantias diversos daqueles previstos na lei consumerista, pois aquele que participa de um processo licitatório adere ao edital de abertura em todos os seus termos.
Ademais, a Administração Pública pode e deve se resguardar nesses casos pela exigência da apresentação de carta de solidariedade do fabricante, que é o instrumento pelo qual fabricante demonstra ciência do fornecimento, se co-obrigando pela qualidade do material, durante o período de garantia exigido no edital.
Concluindo, forçoso é considerar lícita a exigência do ACT nas aquisições públicas realizadas através de Pregão, desde que a exigência não desqualifique a finalidade da Lei 10.520/02, devendo o edital, para isso, fixar de modo bem claro e objetivo o material cuja aquisição é pretendida, bem como, quais atividades deverão constar obrigatoriamente do documento.
Notas
01 Também chamado de Termo de Capacitação Técnica, ou ainda Certificado de Capacidade Técnica.
02 Vide: RMS 13607/RJ, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02.05.2002, DJ 10.06.2002 p. 144.
03 Que por definição legal são, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado (art. 1º, § 1º, da Lei 10.520/02).
04 Acórdão 32/2003 - Primeira Câmara. Grupo II / Classe VI / Primeira Câmara Processo - 007.358/2002-5. Disponível em http://www.tcu.gov.br. Acesso em julho de 2007.
05 REsp 295.806/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06.12.2005, DJ 06.03.2006 p. 275.
06 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 7ª ed. São Paulo: Dialética, 1999. p. 327.
07 Op. cit. p. 329.
08 Op. cit. p. 339.
09 JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (Comentários à Lei do Pregão Comum e Eletrônico), 4ª ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 21.