O Vice-Presidente Marco Maciel afirmou estar arrependido de seu voto na Constituinte de 1.988, e que o princípio do direito adquirido não deveria estar na Constituição, porque não é materialmente constitucional. A verdade é que este é um dos princípios basilares de nosso ordenamento jurídico e deve sim constar do texto constitucional, exatamente para tornar mais fácil sua defesa contra os abusos dos governos autoritários.
Pontes de Miranda, que dedica ao tema noventa páginas de seus Comentários à Constituição de 1.967 (Tomo V, pp. 5 a 96), afirma que a irretroatividade defende o povo; a retroatividade expõe-no à prepotência.
Há mais de dois mil anos, a irretroatividade já era a regra jurídica ordinária, sendo conhecidos discursos de Cícero em sua defesa. Na legislação de Justiniano, há muitos textos que expressamente excluem a aplicação das regras novas aos fatos pretéritos.
Em nossa Constituição do Império já existia norma sobre a matéria, no artigo 179, parágrafo III- A sua disposição (da lei) não terá efeito retroativo. Posteriormente, nossas Constituições, com exceção, é claro, da Carta de Getúlio Vargas, sempre consagraram esse princípio, com o enunciado seguinte: A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
Mas o que é direito adquirido, que o Governo afirma não poder respeitar, sob pena de inviabilizar a Previdência, o orçamento, o pagamento da dívida externa, o País, o futuro?
Para Carlos Maximiliano, chama-se adquirido o direito que se constituiu regular e definitivamente e a cujo respeito se completaram os requisitos legais e de fato, para se integrar no patrimônio do respectivo titular, quer tenha sido feito valer, quer não, antes de advir norma posterior em contrário.
Este é um princípio universal: a lei se destina a ser normalmente prospectiva, isto é, suas normas se aplicam ao futuro; o passado não mais lhe pertence. Se a retroatividade da lei fosse admitida, a segurança não existiria. A lei retroativa, sempre com um olho no passado e outro no futuro, levaria à descrença do Governo e se tornaria um princípio eterno de injustiça, incerteza e desordem.
No âmbito do Direito Público, porém, o entendimento do direito adquirido depende ainda da defesa do interesse coletivo. Por essa razão, afirma Pontes de Miranda: A cada passo se diz que as normas de direito público – administrativo, processual e de organização judiciária – são retroativas, ou contra elas não se podem invocar direitos adquiridos. Ora, o que em verdade acontece é que tais regras jurídicas, nos casos examinados, não precisam retroagir, nem ofender direitos adquiridos, para que incidam desde logo. O efeito, que se lhes reconhece, é normal, o efeito no presente, o efeito imediato, pronto, inconfundível com o efeito no passado, o efeito retroativo, que é anormal...A relação jurídica entre o funcionário público e o Estado pode ser modificada pelas leis novas, com efeito imediato, salvo quando existe regra jurídica constitucional que o vede...A demissão dos funcionários públicos rege-se pela lei do dia em que ocorre a causa por que se decreta a perda do cargo. Em se tratando de aposentadoria, disponibilidade ou reforma, a lei do dia em que se decreta.
Para Joaquim Pimenta : No direito público, é o princípio da retroatividade que prevalece, não só em matéria penal quando, por nova lei, se reduz a pena já aplicada por lei anterior ao delinqüente, como nos demais setores de ação do Estado, em que este tem de intervir por motivos de ordem social ou de ordem pública. Por força de tais motivos, a lei, sem destruir o direito adquirido, sobre ele retroage, convertendo-o em um direito de crédito, de indenização, em favor do titular, o que, por exemplo, ocorre com a desapropriação de imóveis, por necessidade ou por utilidade pública; retroage sobre a situação do funcionário, dispensado ou posto em disponibilidade, por extinto o cargo; mantido, porém, o direito, de natureza patrimonial, em que lhe tornaram proventos e vantagens decorrentes do desempenho do aludido cargo...
Pois bem: tendo em vista que a Constituição expressamente proíbe, no § 4º do art. 60, que seja objeto de deliberação proposta de emenda constitucional tendente a abolir, entre outras cláusulas, os direitos adquiridos, pretendem agora as autoridades propor ao Congresso Nacional nada mais nada menos do que a revogação dessa proibição, para posteriormente poderem revogar o inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição Federal, o que seria o supremo deboche. Seria a criatura se voltando contra o criador. Seria o poder reformador, derivado, juridicamente limitado, se insurgindo contra as normas que o limitam. Seria o governo se voltando contra o povo, porque somente o povo é titular do poder constituinte.
O interessante é que em nossa Constituição do Império, já existiam cláusulas pétreas, no mesmo art. 179 acima referido, parágrafo XXXIV- Os Poderes Constitucionais não podem suspender a Constituição, no que diz respeito aos direitos individuais, salvo nos casos e circunstâncias especificados no parágrafo seguinte. (tratava-se dos casos de rebelião ou invasão de inimigos)
Se estivesse hoje em vigor essa norma, talvez alegassem os juristas de aluguel a recente invasão de Brasília pela Marcha dos Sem-Terra, ou a rebelião das velhinhas viúvas pensionistas, que não querem pagar os 11% da contribuição previdenciária.
É preciso respeitar a lei. É preciso respeitar a lei regular em face da Constituição, porque a Constituição é a Lei Fundamental, é o metro, o estalão, o padrão da regularidade jurídica. É preciso respeitar a Constituição, porque ela é, como na frase de Abraham Lincoln, a única salvaguarda de nossas liberdades : Don’t interfere with anything in the constitution. That must be maintained, for it is the only safeguard of our liberties.
Para Ruy Barbosa, num país de liberdade e ordem, quem sobre todos manda, é a lei, a rainha dos reis, a superiora dos superiores, a verdadeira soberana dos povos.
Em seus Comentários à Constituição de 1.891, dizia Aristides Milton, deputado ao Congresso Nacional pela Bahia: Mas a Constituição nos defendeu e defenderá contra todos os riscos e perigos, com a condição única de ser inviolavelmente cumprida. Conforme Hamilton pondera, cada infração das leis fundamentais, ditada embora pela necessidade, altera o respeito sagrado, que os magistrados devem conservar em seu coração pela Constituição do País; e abre a porta a outras infrações, que já não podem ser justificadas por tão imperiosa, ou tão evidente necessidade.
Algumas autoridades desta nossa República têm afirmado publicamente que o Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal não deve falar sobre direitos adquiridos e cláusulas pétreas. Esperemos que não consigam calar o Judiciário e obstar o exercício da missão precípua de guardião da Constituição pelo Excelso Pretório, porque como nos Estados Unidos, sem uma Suprema Corte vigilante e resoluta, nossas mais preciosas liberdades serão apenas palavras num pergaminho desbotado.