6. Conclusão
Reiteramos que a citação no processo penal surte apenas a instauração da instância processante. No CPP não é prevista a figura da citação por hora certa, prevista no processo civil e, diferentemente deste, a citação penal é feita na pessoa do acusado, com a única exceção da "citatio edictalis", única hipótese de citação ficta.
Na eventualidade da citação por edital não restar cumprida, sendo pelo não comparecimento do acusado ou pela não constituição nos autos de um advogado, determina o art. 366, do CPP, com a redação dada pela Lei 9.271-96, que o processo e o prazo prescricional sejam suspensos.
Nada se discute quanto aos crimes cometidos após a vigência da referida lei (17 de junho de 1996). No entanto, aos que foram realizados antes de sua vigência, e por uma infelicidade da morosidade da justiça do Brasil ainda continuam sendo processados, diverge a doutrina quanto a retroatividade dos comandos daquele diploma legal. Para uns a Lei 9.271-96 tem aplicação retroativa em todo o seu conteúdo (retroatividade total). Para outros a irretroatividade é expressa, sendo uma forma de dar maior segurança jurídica, já que na mesma lei encontram-se dispositivos tanto a beneficiar quanto a agravar a penalidade do crime. Porém, não obstante ser este último o posicionamento dominante nos tribunais, nos orientamos, fundamentados na melhor doutrina, que a Lei merece interpretação em homenagem ao princípio da ampla defesa e do contraditório. Dessa maneira, é correta a interpretação que suspende tão só do processo, estes iniciados antes de 17 de junho de 1996, ainda porque é norma de natureza processual e deve ter aplicação imediata (art. 2º, CPP). De outra forma, a suspensão da prescrição é norma de natureza penal e não se coaduna com o princípio da irretroatividade da lei mais benéfica, já que a suspensão desta faz com que a punibilidade do crime seja postergada.
Por fim, merece atenção frisar novamente o entendimento de que a suspensão do processo não é infinita. Também baseado na melhor doutrina sobre o tema, restou sedimentado que o prazo de suspensão do processo é aquele atribuído ao crime abstratamente, segundo as regras do art. 109 do Código Penal. Ademais, será suspenso pelo prazo máximo fixado. Por exemplo, no furto, em que a pena abstratamente prevista vai de um a quatro anos (art. 154 do CP), considerando o seu máximo de acordo com a regra do art. 109, IV, do mesmo codex, tem-se que o processo deverá ser suspenso por oito anos. Diga-se, por derradeiro, que logo depois de transcorrido o prazo de suspensão do processo, o prazo prescricional torna a ser calculado sem, contudo, ser dado andamento ao processo.
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Notas
01 Na lição de TOURINHO, com mais esmero e especificação, "citação é o ato processual pelo qual se leva ao conhecimento do réu a notícia de que contra ele foi recebida denúncia ou queixa, para que possa defender-se". Cf. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 26ª ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2004, Vol. 3. p. 168.
02 Deve-se ressalvar a nova regra oriunda da Lei nº 11.232/05 que modificou a execução fundada em título judicial. Antes da vigência dessa lei a execução judicial da sentença cível tinha natureza de processo e, por conseqüência, havia a necessidade de nova citação. Agora, com a nova regra, a execução de título judicial é mais uma etapa no processo civil, "cumprimento da sentença". Com a necessidade de intimação do devedor para, querendo, oferecer impugnação ou pagar o devido.
03 GRECO, Vicente. Manual de Processo Penal. São Paulo: 6ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 101.
04Cf.BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp6631/RJ; RECURSO ESPECIAL 1990/0012878-1. Órgão Julgador: Terceira Turma. Relator: Min. Cláudio Santos. Data do julgamento: 28/05/1991. Fonte: DJ 24.06.1991 p. 8634 e HC 21644/PE; HABEAS CORPUS 2002/0044775-7.
05 TOURINHO, Fernando da Costa. Processo penal. 26ª ed. rev. atual. amp. São Paulo: Saraiva, vol. 3., 2004, p. 170.
06 Assim, com a nova redação dada pela referida Lei 9.271-96, o art. 366, do CPP dispõe que "Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.". BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Presidência da República. Disponível em: <www.presidencia.gov.br>. Acesso em: 27. mar. 2006.
07 TOURINHO, Fernando da Costa. Processo penal. 26ª ed. rev. atual. amp. São Paulo: Saraiva, vol. 3., 2004, p. 171-172.
08 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 9ª ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 532.
09 Cf. Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, 3/16, 3º trimestre, 1967 apud TOURINHO, Fernando da Costa. Processo penal. 26ª ed. rev. atual. amp. São Paulo: Saraiva, vol. 3., 2004, p. 203.
10 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. 16ª ed. rev. atual. até janeiro de 2004. São Paulo: Atlas, 2004. p. 463 e CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 9ª ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 533. Entre outros.
11 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 9ª ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 535.
12 TOURINHO, Fernando da Costa. Processo penal. 26ª ed. rev. atual. amp. São Paulo: Saraiva, vol. 3., 2004, p. 176 e seguintes. No mesmo sentido do texto, MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. 16ª ed. rev. atual. até janeiro de 2004. São Paulo: Atlas, 2004. p. 301.
13 Como admite Magalhães Noronha "haverá mera presunção de cientificação, pois a verdade é que a regra é o não-comparecimento do citando quando a citação é feita por edital". Cf. NORONHA, Eduardo Magalhães. Curso de direito processual penal. 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 267.
14 Cf. RT, 636/376 e RSTJ, 5/193 apud TOURINHO, Fernando da Costa. Processo penal. 26ª ed. rev. atual. amp. São Paulo: Saraiva, vol. 3., 2004, p. 203.
15 BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Presidência da República. Disponível em: <www.presidencia.gov.br>. Acesso em: 27. mar. 2006.
16 MIRABETE lembra que a citação feita em legação estrangeira, por se tratar de território estrangeiro, não pode ser realizada por mandado, mas sim por carta rogatória, segundo a expressa previsão do art. 369, CPP. Cf. MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. 16ª ed. rev. atual até Janeiro de 2004. São Paulo: Atlas, 2004. p. 466.
17 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. 7ª ed. rev. aum. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003, vol 1. p. 764.
18 Art. 219 do Código de Processo Civil. Cf. BRASIL. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Presidência da República. Disponível em <www.presidencia.gov.br>. Acesso em 15.06.2006.
19 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 1961, p 191, vol. 2.
20 Não se encontra na doutrina partidários expressamente defensores dessa corrente. Apenas os que fazem menção aos benefícios auferidos ao réu, pela interpretação contrária. Cf. SAMPAIO JÚNIOR. Denis Andrade. Suspensão do processo e da prescrição penal. Comentários à lei 9.271/96. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 64-65.
21 Há até quem defenda a natureza estritamente processual dos institutos previstos na Lei 9.271-96. Cf. SILVA, Eduardo Araújo da. Da irretroatividade da suspensão do processo (Lei n. 9.271/96). Boletim IBCCrim. São Paulo, n. 47/04, out., 1996.
22 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 1999/0105589-0. Quinta Turma. Relatora: Ministra LAURITA VAZ, Brasília, 02 de junho de 2005. Fonte: DJ. 20.06.2005, p. 293. Disponível em <www.stj.gov.br>. Acesso em 15.06.2006. No mesmo sentido: RMS 11376 / RJ ; RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 1999/0105589-0. Quinta turma. Relator: Ministro GILSON DIPP. Brasília, 09 de maio de 2000. Fonte: DJ 05.06.2000 p. 182.
23 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Processo nº HC 74695 / SP - SÃO PAULO Segunda Turma. Relator: Min. Carlos Velloso. Data do julgamento: 11/03/1997. Publicação: DJ 09-05-1997 PP-18130. Ementa volume -01868-03 PP-00453. Disponível em <www.stf.gov.br>. Acesso em 15.06.2006.
24 JESUS, Damásio Evangelista de. Revelia e prescrição penal. Revista dos Tribunais. São Paulo, n. 732/504, outubro/1996.
25 GOMES, Luiz Flávio. Da retroatividade parcial da Lei 9.271/96 (citação por edital). Boletim IBCCrim. São Paulo, n. 42/04, jun. 1996.
26 NASCIMENTO, Adilson de Oliveira. Da citação por edital do acusado. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 112.
27 NASCIMENTO, Adilson de Oliveira. Da citação por edital do acusado. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002004, p. 115.
28 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 9ª ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 543.
29 Defendendo a inconstitucionalidade do estudado artigo, por se tratar de hipótese de imprescritibilidade, cf. TREDENNICK, André Felipe Alves Costa. A revelia e a suspensão do processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 1997, p. 88-93.
30 NASCIMENTO, Adilson de Oliveira. Da citação por edital do acusado. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002004, p. 114.
31 JESUS, Damásio Evangelista de. Notas ao art. 366 do código de processo penal com redação da Lei 9.271/96. Boletim IBCCrim. São Paulo, nº 42/03, junho de 1996.
32 NASCIMENTO, Adilson de Oliveira. Da citação por edital do acusado. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002004, p. 114.