1. Disposições gerais
O presente trabalho destina-se, inicialmente, a apresentar as várias formas de citação no processo penal brasileiro, normatizadas entre os artigos 351 e 369, do Código de Processo Penal e, sucintamente, abordar as conseqüências da contumácia do réu citado por edital com a redação dada ao artigo 366, do CPP, após a vigência da Lei nº 9.271 de 1996.
Em princípio, tem-se a dizer que a citação é o ato judicial pelo qual a parte acusada formalmente conhece da demanda judicial, ou seja, toma a devida noção da demanda pleiteada em face da sua pessoa.1 Devido à sua importância, a citação deve ser cumprida em seus estritos termos formais para que, de nenhuma forma, seja prejudicado o direito à defesa, assim eivando de vício o ato, que pode gerar sua nulidade.
O ato citatório no processo penal é uno e único. Diferentemente do processo civil, não há nova citação na fase de execução da sentença2, salvo na hipótese de condenação em pena de multa conforme dispõe o art. 164, da Lei de Execuções Penais. A execução é uma outra fase do processo ou, como diz Vicente Greco "um procedimento complementar à sentença, com incidentes próprios".3
Quando se tratar de pessoa jurídica, a citação da parte ré será dada, exclusivamente na pessoa do seu representante legal.4
Por se tratar de ato pessoal, a citação no processo penal não admite ser executada em outra pessoa que não seja o réu. Outra hipótese vedada é a citação por hora certa, admissível no processo civil. No entanto, quando se tratar de réu doente mental, admite-se a citação na pessoa do seu curador especial. Se já for do conhecimento do juízo a doença, a citação será feita na pessoa do curador, se a enfermidade for notada pelo oficial de justiça, este descreverá o fato em certidão no mandado, devolvendo-o ao juízo. De ofício, ou a requerimento do Ministério Público, cônjuge, irmão ou parentes, procederá, o juiz, com o exame mental. Sendo declarado deficiente mental, então, ser-lhe-á nomeado curador e promovida a citação.5
No que diz respeito à redação dada ao artigo 366, caput, do CPP, após a Lei nº 9.271-96, vê-se, apesar do tempo transcorrido, calorosas discussões doutrinárias, ensejando três vertentes interpretativas quanto à aplicação intertemporal desta lei. Diga-se de passagem que, infelizmente, ante a morosidade da justiça brasileira, vários são os processos que ainda tramitam, mas que foram iniciados antes da nova redação. Sendo esse um dos motivos pelos quais esse tema é tratado nesse trabalho.6
2. Espécies de Citação
Dita as primeiras palavras sobre a citação, temos a distinguir as suas modalidades. A primeira diferenciação é feita entre a citação pessoal ou real e a ficta ou presumida. A primeira é a regra geral no processo penal, já a segunda só é realizada por edital, vedada a modalidade de citação por hora certa. Mais um comentário deve ser feito. Mesmo já estando ciente da denúncia que lhe é proposta, o indiciado, mesmo assim, deve ser citado. É que muitas vezes o réu já tem conhecimento do processo antes mesmo de ser formalmente citado.7
2.1. Por Mandado
É a espécie de citação mais utilizada. Será citado por mandado, cumprido por oficial de justiça, o réu que residir na comarca do juízo processante. É uma ordem escrita do juízo para que o oficial cumpra a determinação que no mandado é expressa. Se, mesmo na comarca do juízo, mas sendo militar, far-se-á a citação conforme o art. 358, do CPP, por intermédio do chefe de serviço. Outros detalhes serão analisados mais à frente.
O mandado deve ser cumprido de acordo com as formalidades legais para que alcance o seu máximo e importante objetivo, dar conhecimento ao réu da propositura de uma ação contra a sua pessoa. Estas formalidades estão previstas no art. 352. do CPP, também chamadas pela doutrina como requisitos intrínsecos ao mandado8, são eles: 1- o nome do juiz, 2- o nome do querelante nas ações iniciadas por queixa, 3- o nome do réu, ou, se for desconhecido, os seus sinais característicos, 4- a residência do réu, se for conhecida, 5- o fim para que é feita a citação, 6- o juízo e o lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer e 7- a subscrição do escrivão e a rubrica do juiz.
Além desses, o CPP traz expressos os requisitos de execução (ou extrínsecos), do mandado, no seu art. 357, a saber: 1- a leitura do mandado ao citando pelo oficial e entrega da contrafé, na qual se mencionarão dia e hora da citação e 2- declaração do oficial, na certidão, da entrega da contrafé, e sua aceitação ou recusa. Sob a formalidade da citação o Tribunal de Alçada
Criminal de São Paulo já proferiu o seguinte: "A citação do réu, por se tratar de requisito essencial e dos mais importantes dos atos processuais, em homenagem aos princípios constitucionais da justiça penal, deve conter-se das rigorosas e indeclináveis formalidades, porque de sua eficácia resultam, como corolários, a plenitude da defesa e o contraditório".9
O mandado de citação pode ser cumprido em qualquer dia da semana, finais de semana, e nos feriados. De manhã ou à noite. 10
2.2. Por Carta
2.2.1. Precatória
Ocorre na hipótese do réu não se encontrar na comarca do juízo. A carta respeitará os requisitos do artigo 354 do CPP e, chegando ao juízo deprecado, este fará o "cumpra-se" para que o seu escrivão expeça o mandado e o oficial da comarca realize a citação. Observando o oficial que o réu se oculta para não receber a citação, a carta será devolvida ao deprecante para que se determine a citação edital, conforme o art. 362. do CPP.
De logo, cabe aqui um comentário: os requisitos intrínsecos do mandado estão dispostos, no capítulo I, do título X, do CPP, antes mesmos da carta precatória e dos requisitos de execução do mandado, por se tratarem de requisitos genéricos à citação. Ou seja, os requisitos do art. 352, daquele código, também devem ser obedecidos em requisições e ofícios. 11
Quanto aos requisitos da precatória, especificamente, estes estão dispostos no art. 354, do CPP. São eles: 1- o juiz deprecante e o juiz deprecado, 2- a sede da jurisdição de um e de outro, 3- o fim para que é feita a citação com todas as especificações, 4- o juízo do lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer.
Tratando-se do cumprimento da precatória, verificando o oficial do juízo deprecado que o réu reside em outra comarca, havendo tempo hábil, entre a citação e a data da ordem expressa no mandado, o juízo deprecado pode enviar a carta a outra comarca, é a técnica do § 1º, do art. 355, do CPP, conhecida como "precatória itinerante".
Em regra o mandado é expedido pelo escrivão do juízo deprecado para ser cumprido por oficial lotado naquela comarca. No entanto, em caso de urgência, a carta pode ser expedida por telegrama ou por telefone, naquela hipótese, desde que haja firma reconhecida do juiz deprecante. A regra quanto ao uso de telefone é baseada no comando do art. 207, do CPC. Este dispositivo admite a citação por telefone, em casos de urgência, respeitando-se os requisitos ali contidos, segundo a regra de aplicação analógica das leis no processo penal, art. 3º, do CPP.
Uma questão trazida por Fernando da Costa Tourinho Filho, em seu "Processo Penal", é quanto à possibilidade do réu ser interrogado no juízo deprecado, e em quais circunstâncias. Parte da doutrina, a qual o referido autor se filia, sob o argumento de que o juiz que interroga, em vários casos, não é o que julga; e o que julga, geralmente, não é o que executa, e, ainda, defendendo inexistir, no processo penal, o princípio da identidade física do juiz, admite que o juiz deprecado possa interrogar o réu, desde que esteja em posse de cópias das peças instrutórias do processo, inquérito e documentos. Deve-se atentar ao fato de que é sempre recomendável ao juiz verificar, no interrogado, a sua fisionomia, seus aspectos visuais e psicológicos, condutas e comportamentos nos momentos do interrogatório. Porém, nos dias atuais, é corriqueira a alternância de juízes criminais nas titularidades das Varas. Assim, segundo TOURINHO, ressente-se de argumentos sérios a impossibilidade do juiz deprecado fazer o interrogatório. 12
2.2.2. De Ordem
A carta de ordem é a determinação de um órgão de grau superior mandando que um órgão jurisdicional inferior jurisdicionalmente àquele cumpra com a citação em seu âmbito de competência. Em casos de competência por foro especial, em razão do cargo que exerce o réu, se ele for processado, por exemplo, por um Tribunal Superior em Brasília, mas reside em Recife, o STJ ordenará que o Tribunal de Justiça de Pernambuco cumpra a determinação. Em regra, são ordens expedidas pelo STF, STJ, TSE, TRE’s, TRF’s ou Tribunais de Justiça estaduais, pelos processos que têm competência originária.
2.2.3. Rogatória
A carta rogatória é o instrumento pelo qual o juízo competente no Brasil solicita ao Itamaraty as vias diplomáticas para que se efetue a citação de indiciado residente no exterior (art. 368, CPP) e em legações estrangeiras (art. 369, CPP). Pode ocorrer de o sistema normativo de outro país não admitir esse tipo de expediente e não realize a citação do réu. Existindo esse fato, sendo impossível a citação por Rogatória, a doutrina e a jurisprudência entendem que a citação deve ser realizada por edital, com base no art. 363, I, do CPP.
2.3. Por Edital
Conhecida como citação ficta, citatio edictalis. Diferentemente do CPC, esta é a única citação presumida aceita no processo penal. Naquele há a citação por hora certa. A citação por edital é o último meio que deve lançar mão o juízo para que se efetue a citação. Antes dela devem ser procedidas buscas no endereço dado pelo réu, quando prestou depoimento à autoridade policial, ou verificações nos cadastros junto à Justiça Eleitoral e demais órgãos.
Geralmente a certidão dos oficiais no mandado vem com a seguinte expressão, quando não cumpridos: "e, pelo que pude apurar, está ele em lugar incerto e não sabido."
Quando efetuada a citação editalícia e decorrido o prazo para resposta, entende-se que o réu é ignorante quanto à tramitação de um processo contra sua pessoa. 13 Assim, o processo fica suspenso até que o acusado tome conhecimento. No entanto, este expediente não será usado para premiar a astúcia do réu que consegue ficar foragido por muito tempo esperando a prescrição do crime. Assim como o processo, a prescrição também é suspensa, na hipótese de citação edital, art. 366, do CPP. Esse assunto será mais bem analisado adiante.
Outra situação que leva à citação edital é a regra do art. 362, do CPP. Se o oficial tiver segurança de que o réu, propositadamente, oculta-se para não receber a citação, certificará o fato no mandado para que o juízo expeça edital de citação com prazo de 05 dias.
Já nos casos do artigo 363 do código processual penal, os prazos para o edital serão dados de acordo com o fato e a prudente análise do juiz. Na 1ª hipótese, se, em casos de "epidemia, de guerra, ou outro motivo de força maior", o local ficar inacessível, o juiz estabelecerá prazo de 15 a 90 dias para a resposta ao edital. Na 2ª hipótese, em casos de pessoa incerta, o prazo será de 30 dias.
É certo que não se pode promover ação penal contra pessoa que não se sabe quem seja. Assim a expressão contida no art. 363, II, do CPP, "incerta a pessoa", obviamente, não pode se referir à pessoa absolutamente desconhecida. É necessária ao menos, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais possa ser identificado: marcas no rosto, cicatrizes, tatuagens, queimaduras...
Atente-se para o fato do prazo para revelia começar a contar da data da publicação do edital em jornal oficial ou em jornal de grande circulação, se houver. Em ambas as hipóteses do art. 363, caso o réu não se manifeste, nem constitua advogado, o processo e a prescrição ficam suspensos.
Cumpridas as formalidades previstas no art. 365, do CPP, o edital será afixado no local usual do Fórum, onde se expõem os editais de citação. Caso na comarca exista jornal de grande circulação ou jornal oficial, o escrivão fará ser publicado uma via. Se não existir ou não houver verba destinada para tanto, a fixação do edital no átrio do Fórum já é o bastante. A jurisprudência vem admitindo a necessidade de publicação de edital em jornal apenas quando ele exista na comarca e, se existir, quando o Poder Judiciário mantiver verba destinada a esse fim. 14 Evidentemente, o serventuário deverá certificar tudo nos autos: a fixação do edital no átrio do Fórum e a publicação no jornal, caso haja.
Em todas as hipóteses em que o réu não se apresenta, quando citado por edital, e o processo e a prescrição ficam suspensos, o juiz poderá nomear defensor dativo para que fiscalize, junto com o Ministério Público, a antecipação da produção de provas, quando forem necessárias e urgentes. Esta é a regra do art. 366, caput, do CPP, que ainda prevê a possibilidade de decretação de prisão preventiva, "nos termos do disposto no art. 312" 15 (do Código de Processo Penal).
3. Espécies de citação quanto a natureza e a localidade do citando
3.1. Militar
Ocorre esta modalidade de citação, apenas quando o militar está na ativa. Será dada a citação por meio de requisição ao chefe do serviço em que atua o militar. O serviço prestado deve ser na comarca do juízo. A requisição é feita por expediente de ofício. Assim, recebido o ofício, a autoridade militar certificará o juízo e encaminhará a citação ao subordinado. Se este residir ou estiver prestando serviço temporariamente fora da comarca, caberá ao juiz expedir carta precatória para que o juízo deprecado oficie a autoridade militar daquela comarca para a realização da citação. É prevista no artigo 358, do Código de Processo Penal.
3.2. Funcionário Público
A citação de funcionário público tem apenas uma peculiaridade. Será feita mediante mandado, cumprido por oficial de justiça, que também encaminhará notificação ao chefe da repartição do funcionário comunicando a citação e a obrigação do comparecimento daquele em juízo. A notificação tem o fim de preservar o bom andamento do serviço público, sem interrupções, dando possibilidade para o chefe da repartição tomar as medidas cabíveis quanto à ausência de um serventuário, cumprindo com o princípio administrativo da continuidade do serviço público. É prevista no artigo 359, do CPP.
Se o funcionário trabalha em outra comarca, caberá ao juízo deprecado expedir o mandado e a notificação cumpridos por oficial de justiça de sua jurisdição.
3.3. Preso
A citação é feita pessoalmente ao preso, por mandado. É a nova redação dada pela lei nº 10.792-2003, ao art. 360, do CPP. Porém, o oficial também leva requisição ao diretor do presídio para que o acusado compareça em juízo no dia e hora marcados. Objetiva-se dar margem para o diretor poder organizar as visitas dos acusados ao Fórum. Se preso em outra comarca, o juízo deprecado encaminhará mandado e requisição ao réu e ao diretor do presídio naquela comarca, respectivamente, procedendo-se, então, com a regra do art. 360, do CPP.
3.4. Réu no Estrangeiro
Se conhecido o lugar onde o acusado esteja, far-se-á a citação mediante carta rogatória, independentemente da infração penal, afiançável ou não. Cabe ressalvar a suspensão do prazo prescricional enquanto a rogatória não voltar devidamente cumprida. Ocorre apenas na hipótese de estar o réu em local certo (cidade) e sabido (bairro, rua, número) fora do país, pois, caso se encontre em local incerto, a citação é por edital.
3.5. Legações Estrangeiras
Ocorre quando deve ser cumprida a citação em embaixada ou consulado estrangeiro. O procedimento a ser adotado pelo juiz é o seguinte: envia-se, acompanhando a citação na carta rogatória, um ofício dirigido ao Ministro da Justiça, este por sua vez dará ciência da citação ao Ministro das Relações Exteriores. A este caberá tomar as vias diplomáticas para que se providencie, junto às legações a citação do acusado. Tratam-se de pessoas que trabalham ou residem, mas que não têm nenhuma imunidade material ou formal, nas embaixadas e consulados. Estes locais são considerados território estrangeiro. 16
O referido procedimento deve ser cumprido em homenagem à soberania dos países representados. Para TOURINHO, a citação nestes casos, não suspende o curso da prescrição, uma vez que a maioria das embaixadas e consulados estrangeiros encontram-se localizados em Brasília. 17
4. Efeitos da Citação e Revelia
No processo civil o recebimento da petição inicial e a citação válida do réu "torna o juízo prevento, induz listispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda, quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição". 18 De outro modo, com a citação penal realizada, o seu efeito é a instauração da instância processante. Os deveres e ônus processuais também só serão aplicáveis com a citação válida com a qual "estabelece-se a angularidade da relação processual 19". A prevenção do juízo no processo penal já ocorre antes da citação, com a prática de um ato processual mesmo anterior à denúncia ou queixa. Quanto à prescrição, a citação também não é termo interruptivo, uma vez que o recebimento da ação penal, art. 117, I, CP, já a interrompe.
Nos termos do art. 570. do CPP, a falta ou nulidade de citação é sanada com a presença do réu, pessoalmente, desde que antes do término do prazo para que foi citado, ou intimado. Assim procedendo, o juiz poderá suspender ou adiar o ato para que foi chamado o réu, caso note que da falta ou nulidade ocasionou prejuízo à defesa.
Outrossim, com a perfeita citação do indiciado, e este não cumprindo com a determinação judicial, decreta-se a sua revelia. O art. 367, do CPP, trata das hipóteses de revelia. De três maneiras o réu será revel: 1 – se não comparecer em juízo para responder a denúncia no prazo legal, 2- se estiver ausente de sua residência por mais de 08 dias sem comunicar ao juiz processante ou 3- se mudar de residência, na mesma hipótese anterior.
5. Réu contumaz citado por edital. A Lei 9.271/96, natureza jurídica e correntes doutrinárias. Prazo de suspensão do processo
O Código de Processo Penal não pune severamente o réu revel, prejudicando assim o direito de defesa. É que ele estabeleceu regra segundo a qual, mesmo sendo revel, o acusado nunca será condenado sem antes ser ouvido. Com a regra do art. 366, do estatuto referido, alterado pela Lei nº 9.271/96, assim como na prescrição, o processo estará suspenso enquanto não encontrado o agente do crime. Todavia, este dispositivo não é isento de crítica, uma vez que, por exemplo, pode-se acontecer a reabertura de um processo por crime ínfimo, após passados dezenas de anos, sem que este crime surta mais alarde e repulsa social, tenha caído no esquecimento e ainda podendo ocorrer o perecimento das provas. Um ponto específico deve ser frisado. Na hipótese do réu estar afiançado, e este ser declarado revel, as conseqüências podem ser ainda mais severas. Nessa hipótese, como prevê os artigos. 327, 328 e 343, todos do CPP, a fiança será dada como quebrada e o réu obrigado a recolher-se à prisão.
Observa-se na doutrina três correntes doutrinárias no que diz respeito a aplicação intertemporal da Lei 9.271-96. A que confere aplicação retroativa de todo o conteúdo da lei, mesmo aos processos anteriores a sua vigência; a que confere aplicabilidade parcial, ou seja, aos processos iniciados antes da vigência da lei, aplica-se a suspensão do processo, mas não a suspensão da prescrição e, a mais defendida no direito pretoriano, de que a lei é irretroativa não se aplicando qualquer comando dela aos processos anteriores a sua vigência.
A vertente que se posiciona pela retroatividade total da lei entende que o legislador, ao mesmo tempo em que concedeu norma mais benéfica ao réu (suspensão do processo), também concedeu norma de segurança a coletividade (suspensão da prescrição), garantindo-se a punibilidade do crime. Logo, para os que defendem tal corrente, a aplicação parcial da lei, além de cingi-la, finalidade que não foi objetivo do legislador, conferiria desequilíbrio entre as partes. 20
Para a corrente que defende a irretroatividade da Lei 9.271-96, os dispositivos da referida lei também não podem ser aplicados separadamente, e como também tratam de matérias mais severas ao réu, segundo a previsão constitucional do art. 5º, XL, não retroagirão, salvo em benefício do réu. Mesma regra do art. 2º, parágrafo único do Código Penal. 21
Em razão do princípio da irretroatividade da lei penal mais severa, o STJ vem adotando posicionamento no sentido de impossibilitar a aplicação da redação do artigo 366, do CPP, com a redação dada pela lei 9.271-96 aos crimes ocorridos antes de sua vigência:
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS CONTRA ATO JUDICIAL. EXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. CABIMENTO. HOMICÍDIO OCORRIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.º 9.721/96, QUE ALTEROU A REDAÇÃO DO ART. 366. DO CPP. NORMA DE CARÁTER DÚPLICE: PENAL E PROCESSUAL PENAL. INADMISSIBILIDADE DECISÃO. IRRETROATIVIDADE. PRECEDENTES. [...] 2. Esta Corte tem entendimento pacificado no sentido da irretroatividade do art. 366. do Código de Processo Penal, com a nova redação dada pela Lei n.º 9.271/96, aos réus revéis que tenham praticado o delito antes da sua entrada em vigor, uma vez que não se admite a cisão da referida norma que dispõe a respeito de regra de direito processual – suspensão do processo – e de direito material – suspensão da prescrição – já que a aplicação desta importaria em prejuízo ao réu. [...]4. Recurso provido para, cassando o despacho do Juízo de primeiro grau, determinar o regular prosseguimento do processo e do prazo prescricional, afastada a incidência retroativa do art. 366. do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n.º 9.721/96. (Grifos no original) 22
Ante a este entendimento, aos processos em curso antes de 17 de junho de 1996, data que entrou em vigor a modificação, não seriam aplicáveis as regras do art. 366, do CPP, com a nova redação, pois a lei anterior era mais benéfica. Assim, com relação a sua aplicação, o STF se posicionou no sentido de que esta norma, mesmo sendo híbrida (processual e penal), deve ser considerada como se fosse uma regra penal para a sua aplicabilidade, ou seja, não se aplica retroativamente, pois se trata de reformatio in pejus do legislador. 23
Damásio de Jesus é o maior expoente dessa corrente. Defende ele que a possibilidade de se suspender o processo, mas não o prazo prescricional faz a balança da justiça se desequilibrar. É como se estivesse "dando à defesa, como arma, uma metralhadora e, à acusação, um revólver calibre 32 sem balas. É como colocar os autos do processo no armário aguardando-se a prescrição". 24
Por último, há os que entendem ser retroativos os comandos relativos a suspensão do processo, mas não da prescrição. 25 Conforme salienta Adilson de Oliveira Nascimento, no choque que se dá entre o devido processo legal e a ampla defesa e o contraditório, estes últimos devem prevalecer. "Ressai mais vigoroso o espírito de se garantir o exercício do direito de defesa" ante ao fato do Brasil ser signatário do Pacto de São José da Costa Rica, o qual foi recepcionado pelo Decreto n. 978/92 e este determinar a citação pessoal do acusado no processo penal. 26
Em outras palavras, esta corrente defende que a suspensão processual contida na redação dada ao art. 366, do estatuto processual penal, pela Lei 9.271-96 é aplicável aos processos iniciados antes da vigência deste diploma. Mesmo os processos com trânsito em julgado são passíveis dessa interpretação o que denotaria a propositura de revisão criminal com a conseqüente colheita de novas provas, agora, com a presença do acusado. 27
Ainda em atenção às questões suscitadas pelo art. 366, do CPP, Fernando Capez defende a tese de que a suspensão do prazo prescricional não é eterna. 28 O prazo é apenas aquele máximo estabelecido em correlação com a pena cominada em tese, por outras palavras, é a regra do art. 109, do CP. Assim, se o réu é dado como revel em citação edital, acusado de crime de lesão corporal leve, a prescrição será suspensa pelo prazo máximo fixado no art. 109, V do CP, 04 anos. Ademais, também serve de argumento à tese defendida pelo ilustre penalista, o fato de que a Constituição da República de 1988, expressamente, prevê os casos de crimes imprescritíveis. Art. 5º, XLII (Racismo) e XLIV (ação de grupos armados contra a ordem democrática). Desse modo, não cabe à lei infraconstitucional instituir outros tipos imprescritíveis. 29
Em obra específica e já tratada neste trabalho, Adilson de Oliveira Nascimento refere-se a um possível conflito de princípios (direitos) fundamentais onde de um lado colide a isonomia e o devido processo legal e do outro a ampla defesa e o contraditório, indagando-se, ao término, se existiria a prevalência de um deles. 30 Pensamos que a resposta deve ser dada positivamente. Dada as peculiaridades de cada caso em concreto e aplicando-se interpretativamente o princípio da proporcionalidade, tende-se a prevalecer a ampla defesa e o contraditório, mesmo porque os princípios norteadores do processo penal são os mesmos do direito penal: in dubio pro reu e favor rei. Assim, por meio dessa orientação, é digna a corrente que admite a aplicação retroativa da suspensão do processo e a irretroatividade da suspensão da prescrição.
Também é tema de debate na doutrina a fixação do prazo de suspensão da prescrição da pretensão punitiva. Fato que deságua na confrontação com dois elementos: a aplicação do tempo abstratamente cominado à pena (art. 109, Código Penal) e se pelo máximo ou mínimo previsto.
Apesar da previsão de Damásio de Jesus 31, o qual reportava a possibilidade de existirem seis correntes interpretativas quanto a fixação do prazo de suspensão da prescrição, prevaleceu na doutrina a aplicação do tempo de prescrição segundo a pena em abstrato para se computar o tempo de suspensão do processo, conforme o art. 366, do CPP.
O que pode fazer alguma resistência doutrinária é o cálculo da suspensão sob o mínimo ou o máximo virtualmente cominado. Pensamos, com base nos preceitos constitucionais da ampla defesa e do contraditório, que a solução mais consentânea com a política criminal é a da aplicação do máximo da pena prevista abstratamente.
Desse modo conclui Adilson de Oliveira Nascimento:
Embora não se disponha o lapso de suspensão do prazo prescricional, tal omissão pode ser suprida pela interpretação teleológica, razão pela qual não se vislumbra inconstitucionalidade. É vedado ao legislador infraconstitucional estabelecer novos crimes imprescritíveis. A única disposição que se apresenta aplicável, pois, é a do art. 109. do Código Penal vigente, observando-se a pena abstrata para o delito a ser calculada tendo em vista a sanção máxima, como estabelece o citado artigo, por possibilitar um prazo maior para a satisfação do contraditório. 32
