1. Disposições gerais
O presente trabalho destina-se, inicialmente, a apresentar as várias formas de citação no processo penal brasileiro, normatizadas entre os artigos 351 e 369, do Código de Processo Penal e, sucintamente, abordar as conseqüências da contumácia do réu citado por edital com a redação dada ao artigo 366, do CPP, após a vigência da Lei nº 9.271 de 1996.
Em princípio, tem-se a dizer que a citação é o ato judicial pelo qual a parte acusada formalmente conhece da demanda judicial, ou seja, toma a devida noção da demanda pleiteada em face da sua pessoa. [01] Devido à sua importância, a citação deve ser cumprida em seus estritos termos formais para que, de nenhuma forma, seja prejudicado o direito à defesa, assim eivando de vício o ato, que pode gerar sua nulidade.
O ato citatório no processo penal é uno e único. Diferentemente do processo civil, não há nova citação na fase de execução da sentença [02], salvo na hipótese de condenação em pena de multa conforme dispõe o art. 164, da Lei de Execuções Penais. A execução é uma outra fase do processo ou, como diz Vicente Greco "um procedimento complementar à sentença, com incidentes próprios". [03]
Quando se tratar de pessoa jurídica, a citação da parte ré será dada, exclusivamente na pessoa do seu representante legal. [04]
Por se tratar de ato pessoal, a citação no processo penal não admite ser executada em outra pessoa que não seja o réu. Outra hipótese vedada é a citação por hora certa, admissível no processo civil. No entanto, quando se tratar de réu doente mental, admite-se a citação na pessoa do seu curador especial. Se já for do conhecimento do juízo a doença, a citação será feita na pessoa do curador, se a enfermidade for notada pelo oficial de justiça, este descreverá o fato em certidão no mandado, devolvendo-o ao juízo. De ofício, ou a requerimento do Ministério Público, cônjuge, irmão ou parentes, procederá, o juiz, com o exame mental. Sendo declarado deficiente mental, então, ser-lhe-á nomeado curador e promovida a citação. [05]
No que diz respeito à redação dada ao artigo 366, caput, do CPP, após a Lei nº 9.271-96, vê-se, apesar do tempo transcorrido, calorosas discussões doutrinárias, ensejando três vertentes interpretativas quanto à aplicação intertemporal desta lei. Diga-se de passagem que, infelizmente, ante a morosidade da justiça brasileira, vários são os processos que ainda tramitam, mas que foram iniciados antes da nova redação. Sendo esse um dos motivos pelos quais esse tema é tratado nesse trabalho. [06]
2. Espécies de Citação.
Dita as primeiras palavras sobre a citação, temos a distinguir as suas modalidades. A primeira diferenciação é feita entre a citação pessoal ou real e a ficta ou presumida. A primeira é a regra geral no processo penal, já a segunda só é realizada por edital, vedada a modalidade de citação por hora certa. Mais um comentário deve ser feito. Mesmo já estando ciente da denúncia que lhe é proposta, o indiciado, mesmo assim, deve ser citado. É que muitas vezes o réu já tem conhecimento do processo antes mesmo de ser formalmente citado. [07]
2.1. Por Mandado.
É a espécie de citação mais utilizada. Será citado por mandado, cumprido por oficial de justiça, o réu que residir na comarca do juízo processante. É uma ordem escrita do juízo para que o oficial cumpra a determinação que no mandado é expressa. Se, mesmo na comarca do juízo, mas sendo militar, far-se-á a citação conforme o art. 358, do CPP, por intermédio do chefe de serviço. Outros detalhes serão analisados mais à frente.
O mandado deve ser cumprido de acordo com as formalidades legais para que alcance o seu máximo e importante objetivo, dar conhecimento ao réu da propositura de uma ação contra a sua pessoa. Estas formalidades estão previstas no art. 352 do CPP, também chamadas pela doutrina como requisitos intrínsecos ao mandado [08], são eles: 1- o nome do juiz, 2- o nome do querelante nas ações iniciadas por queixa, 3- o nome do réu, ou, se for desconhecido, os seus sinais característicos, 4- a residência do réu, se for conhecida, 5- o fim para que é feita a citação, 6- o juízo e o lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer e 7- a subscrição do escrivão e a rubrica do juiz.
Além desses, o CPP traz expressos os requisitos de execução (ou extrínsecos), do mandado, no seu art. 357, a saber: 1- a leitura do mandado ao citando pelo oficial e entrega da contrafé, na qual se mencionarão dia e hora da citação e 2- declaração do oficial, na certidão, da entrega da contrafé, e sua aceitação ou recusa. Sob a formalidade da citação o Tribunal de Alçada
Criminal de São Paulo já proferiu o seguinte: "A citação do réu, por se tratar de requisito essencial e dos mais importantes dos atos processuais, em homenagem aos princípios constitucionais da justiça penal, deve conter-se das rigorosas e indeclináveis formalidades, porque de sua eficácia resultam, como corolários, a plenitude da defesa e o contraditório". [09]
O mandado de citação pode ser cumprido em qualquer dia da semana, finais de semana, e nos feriados. De manhã ou à noite. [10]
2.2. Por Carta.
2.2.1. Precatória.
Ocorre na hipótese do réu não se encontrar na comarca do juízo. A carta respeitará os requisitos do artigo 354 do CPP e, chegando ao juízo deprecado, este fará o "cumpra-se" para que o seu escrivão expeça o mandado e o oficial da comarca realize a citação. Observando o oficial que o réu se oculta para não receber a citação, a carta será devolvida ao deprecante para que se determine a citação edital, conforme o art. 362 do CPP.
De logo, cabe aqui um comentário: os requisitos intrínsecos do mandado estão dispostos, no capítulo I, do título X, do CPP, antes mesmos da carta precatória e dos requisitos de execução do mandado, por se tratarem de requisitos genéricos à citação. Ou seja, os requisitos do art. 352, daquele código, também devem ser obedecidos em requisições e ofícios. [11]
Quanto aos requisitos da precatória, especificamente, estes estão dispostos no art. 354, do CPP. São eles: 1- o juiz deprecante e o juiz deprecado, 2- a sede da jurisdição de um e de outro, 3- o fim para que é feita a citação com todas as especificações, 4- o juízo do lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer.
Tratando-se do cumprimento da precatória, verificando o oficial do juízo deprecado que o réu reside em outra comarca, havendo tempo hábil, entre a citação e a data da ordem expressa no mandado, o juízo deprecado pode enviar a carta a outra comarca, é a técnica do § 1º, do art. 355, do CPP, conhecida como "precatória itinerante".
Em regra o mandado é expedido pelo escrivão do juízo deprecado para ser cumprido por oficial lotado naquela comarca. No entanto, em caso de urgência, a carta pode ser expedida por telegrama ou por telefone, naquela hipótese, desde que haja firma reconhecida do juiz deprecante. A regra quanto ao uso de telefone é baseada no comando do art. 207, do CPC. Este dispositivo admite a citação por telefone, em casos de urgência, respeitando-se os requisitos ali contidos, segundo a regra de aplicação analógica das leis no processo penal, art. 3º, do CPP.
Uma questão trazida por Fernando da Costa Tourinho Filho, em seu "Processo Penal", é quanto à possibilidade do réu ser interrogado no juízo deprecado, e em quais circunstâncias. Parte da doutrina, a qual o referido autor se filia, sob o argumento de que o juiz que interroga, em vários casos, não é o que julga; e o que julga, geralmente, não é o que executa, e, ainda, defendendo inexistir, no processo penal, o princípio da identidade física do juiz, admite que o juiz deprecado possa interrogar o réu, desde que esteja em posse de cópias das peças instrutórias do processo, inquérito e documentos. Deve-se atentar ao fato de que é sempre recomendável ao juiz verificar, no interrogado, a sua fisionomia, seus aspectos visuais e psicológicos, condutas e comportamentos nos momentos do interrogatório. Porém, nos dias atuais, é corriqueira a alternância de juízes criminais nas titularidades das Varas. Assim, segundo TOURINHO, ressente-se de argumentos sérios a impossibilidade do juiz deprecado fazer o interrogatório. [12]
2.2.2. De Ordem
A carta de ordem é a determinação de um órgão de grau superior mandando que um órgão jurisdicional inferior jurisdicionalmente àquele cumpra com a citação em seu âmbito de competência. Em casos de competência por foro especial, em razão do cargo que exerce o réu, se ele for processado, por exemplo, por um Tribunal Superior em Brasília, mas reside em Recife, o STJ ordenará que o Tribunal de Justiça de Pernambuco cumpra a determinação. Em regra, são ordens expedidas pelo STF, STJ, TSE, TRE’s, TRF’s ou Tribunais de Justiça estaduais, pelos processos que têm competência originária.
2.2.3. Rogatória
A carta rogatória é o instrumento pelo qual o juízo competente no Brasil solicita ao Itamaraty as vias diplomáticas para que se efetue a citação de indiciado residente no exterior (art. 368, CPP) e em legações estrangeiras (art. 369, CPP). Pode ocorrer de o sistema normativo de outro país não admitir esse tipo de expediente e não realize a citação do réu. Existindo esse fato, sendo impossível a citação por Rogatória, a doutrina e a jurisprudência entendem que a citação deve ser realizada por edital, com base no art. 363, I, do CPP.
2.3. Por Edital.
Conhecida como citação ficta, citatio edictalis. Diferentemente do CPC, esta é a única citação presumida aceita no processo penal. Naquele há a citação por hora certa. A citação por edital é o último meio que deve lançar mão o juízo para que se efetue a citação. Antes dela devem ser procedidas buscas no endereço dado pelo réu, quando prestou depoimento à autoridade policial, ou verificações nos cadastros junto à Justiça Eleitoral e demais órgãos.
Geralmente a certidão dos oficiais no mandado vem com a seguinte expressão, quando não cumpridos: "e, pelo que pude apurar, está ele em lugar incerto e não sabido."
Quando efetuada a citação editalícia e decorrido o prazo para resposta, entende-se que o réu é ignorante quanto à tramitação de um processo contra sua pessoa. [13] Assim, o processo fica suspenso até que o acusado tome conhecimento. No entanto, este expediente não será usado para premiar a astúcia do réu que consegue ficar foragido por muito tempo esperando a prescrição do crime. Assim como o processo, a prescrição também é suspensa, na hipótese de citação edital, art. 366, do CPP. Esse assunto será mais bem analisado adiante.
Outra situação que leva à citação edital é a regra do art. 362, do CPP. Se o oficial tiver segurança de que o réu, propositadamente, oculta-se para não receber a citação, certificará o fato no mandado para que o juízo expeça edital de citação com prazo de 05 dias.
Já nos casos do artigo 363, do código processual penal, os prazos para o edital serão dados de acordo com o fato e a prudente análise do juiz. Na 1ª hipótese, se, em casos de "epidemia, de guerra, ou outro motivo de força maior", o local ficar inacessível, o juiz estabelecerá prazo de 15 a 90 dias para a resposta ao edital. Na 2ª hipótese, em casos de pessoa incerta, o prazo será de 30 dias.
É certo que não se pode promover ação penal contra pessoa que não se sabe quem seja. Assim a expressão contida no art. 363, II, do CPP, "incerta a pessoa", obviamente, não pode se referir à pessoa absolutamente desconhecida. É necessária ao menos, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais possa ser identificado: marcas no rosto, cicatrizes, tatuagens, queimaduras...
Atente-se para o fato do prazo para revelia começar a contar da data da publicação do edital em jornal oficial ou em jornal de grande circulação, se houver. Em ambas as hipóteses do art. 363, caso o réu não se manifeste, nem constitua advogado, o processo e a prescrição ficam suspensos.
Cumpridas as formalidades previstas no art. 365, do CPP, o edital será afixado no local usual do Fórum, onde se expõem os editais de citação. Caso na comarca exista jornal de grande circulação ou jornal oficial, o escrivão fará ser publicado uma via. Se não existir ou não houver verba destinada para tanto, a fixação do edital no átrio do Fórum já é o bastante. A jurisprudência vem admitindo a necessidade de publicação de edital em jornal apenas quando ele exista na comarca e, se existir, quando o Poder Judiciário mantiver verba destinada a esse fim. [14] Evidentemente, o serventuário deverá certificar tudo nos autos: a fixação do edital no átrio do Fórum e a publicação no jornal, caso haja.
Em todas as hipóteses em que o réu não se apresenta, quando citado por edital, e o processo e a prescrição ficam suspensos, o juiz poderá nomear defensor dativo para que fiscalize, junto com o Ministério Público, a antecipação da produção de provas, quando forem necessárias e urgentes. Esta é a regra do art. 366, caput, do CPP, que ainda prevê a possibilidade de decretação de prisão preventiva, "nos termos do disposto no art. 312" [15] (do Código de Processo Penal).
3. Espécies de citação quanto a natureza e a localidade do citando.
3.1. Militar
Ocorre esta modalidade de citação, apenas quando o militar está na ativa. Será dada a citação por meio de requisição ao chefe do serviço em que atua o militar. O serviço prestado deve ser na comarca do juízo. A requisição é feita por expediente de ofício. Assim, recebido o ofício, a autoridade militar certificará o juízo e encaminhará a citação ao subordinado. Se este residir ou estiver prestando serviço temporariamente fora da comarca, caberá ao juiz expedir carta precatória para que o juízo deprecado oficie a autoridade militar daquela comarca para a realização da citação. É prevista no artigo 358, do Código de Processo Penal.
3.2. Funcionário Público
A citação de funcionário público tem apenas uma peculiaridade. Será feita mediante mandado, cumprido por oficial de justiça, que também encaminhará notificação ao chefe da repartição do funcionário comunicando a citação e a obrigação do comparecimento daquele em juízo. A notificação tem o fim de preservar o bom andamento do serviço público, sem interrupções, dando possibilidade para o chefe da repartição tomar as medidas cabíveis quanto à ausência de um serventuário, cumprindo com o princípio administrativo da continuidade do serviço público. É prevista no artigo 359, do CPP.
Se o funcionário trabalha em outra comarca, caberá ao juízo deprecado expedir o mandado e a notificação cumpridos por oficial de justiça de sua jurisdição.
3.3. Preso
A citação é feita pessoalmente ao preso, por mandado. É a nova redação dada pela lei nº 10.792-2003, ao art. 360, do CPP. Porém, o oficial também leva requisição ao diretor do presídio para que o acusado compareça em juízo no dia e hora marcados. Objetiva-se dar margem para o diretor poder organizar as visitas dos acusados ao Fórum. Se preso em outra comarca, o juízo deprecado encaminhará mandado e requisição ao réu e ao diretor do presídio naquela comarca, respectivamente, procedendo-se, então, com a regra do art. 360, do CPP.
3.4. Réu no Estrangeiro
Se conhecido o lugar onde o acusado esteja, far-se-á a citação mediante carta rogatória, independentemente da infração penal, afiançável ou não. Cabe ressalvar a suspensão do prazo prescricional enquanto a rogatória não voltar devidamente cumprida. Ocorre apenas na hipótese de estar o réu em local certo (cidade) e sabido (bairro, rua, número) fora do país, pois, caso se encontre em local incerto, a citação é por edital.
3.5. Legações Estrangeiras
Ocorre quando deve ser cumprida a citação em embaixada ou consulado estrangeiro. O procedimento a ser adotado pelo juiz é o seguinte: envia-se, acompanhando a citação na carta rogatória, um ofício dirigido ao Ministro da Justiça, este por sua vez dará ciência da citação ao Ministro das Relações Exteriores. A este caberá tomar as vias diplomáticas para que se providencie, junto às legações a citação do acusado. Tratam-se de pessoas que trabalham ou residem, mas que não têm nenhuma imunidade material ou formal, nas embaixadas e consulados. Estes locais são considerados território estrangeiro. [16]
O referido procedimento deve ser cumprido em homenagem à soberania dos países representados. Para TOURINHO, a citação nestes casos, não suspende o curso da prescrição, uma vez que a maioria das embaixadas e consulados estrangeiros encontram-se localizados em Brasília. [17]
4. Efeitos da Citação e Revelia.
No processo civil o recebimento da petição inicial e a citação válida do réu "torna o juízo prevento, induz listispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda, quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição". [18] De outro modo, com a citação penal realizada, o seu efeito é a instauração da instância processante. Os deveres e ônus processuais também só serão aplicáveis com a citação válida com a qual "estabelece-se a angularidade da relação processual [19]". A prevenção do juízo no processo penal já ocorre antes da citação, com a prática de um ato processual mesmo anterior à denúncia ou queixa. Quanto à prescrição, a citação também não é termo interruptivo, uma vez que o recebimento da ação penal, art. 117, I, CP, já a interrompe.
Nos termos do art. 570 do CPP, a falta ou nulidade de citação é sanada com a presença do réu, pessoalmente, desde que antes do término do prazo para que foi citado, ou intimado. Assim procedendo, o juiz poderá suspender ou adiar o ato para que foi chamado o réu, caso note que da falta ou nulidade ocasionou prejuízo à defesa.
Outrossim, com a perfeita citação do indiciado, e este não cumprindo com a determinação judicial, decreta-se a sua revelia. O art. 367, do CPP, trata das hipóteses de revelia. De três maneiras o réu será revel: 1 – se não comparecer em juízo para responder a denúncia no prazo legal, 2- se estiver ausente de sua residência por mais de 08 dias sem comunicar ao juiz processante ou 3- se mudar de residência, na mesma hipótese anterior.
5. Réu contumaz citado por edital. A lei 9.271-96, natureza jurídica e correntes doutrinárias. Prazo de suspensão do processo.
O Código de Processo Penal não pune severamente o réu revel, prejudicando assim o direito de defesa. É que ele estabeleceu regra segundo a qual, mesmo sendo revel, o acusado nunca será condenado sem antes ser ouvido. Com a regra do art. 366, do estatuto referido, alterado pela Lei nº 9.271-96, assim como na prescrição, o processo estará suspenso enquanto não encontrado o agente do crime. Todavia, este dispositivo não é isento de crítica, uma vez que, por exemplo, pode-se acontecer a reabertura de um processo por crime ínfimo, após passados dezenas de anos, sem que este crime surta mais alarde e repulsa social, tenha caído no esquecimento e ainda podendo ocorrer o perecimento das provas. Um ponto específico deve ser frisado. Na hipótese do réu estar afiançado, e este ser declarado revel, as conseqüências podem ser ainda mais severas. Nessa hipótese, como prevê os artigos. 327, 328 e 343, todos do CPP, a fiança será dada como quebrada e o réu obrigado a recolher-se à prisão.
Observa-se na doutrina três correntes doutrinárias no que diz respeito a aplicação intertemporal da Lei 9.271-96. A que confere aplicação retroativa de todo o conteúdo da lei, mesmo aos processos anteriores a sua vigência; a que confere aplicabilidade parcial, ou seja, aos processos iniciados antes da vigência da lei, aplica-se a suspensão do processo, mas não a suspensão da prescrição e, a mais defendida no direito pretoriano, de que a lei é irretroativa não se aplicando qualquer comando dela aos processos anteriores a sua vigência.
A vertente que se posiciona pela retroatividade total da lei entende que o legislador, ao mesmo tempo em que concedeu norma mais benéfica ao réu (suspensão do processo), também concedeu norma de segurança a coletividade (suspensão da prescrição), garantindo-se a punibilidade do crime. Logo, para os que defendem tal corrente, a aplicação parcial da lei, além de cingi-la, finalidade que não foi objetivo do legislador, conferiria desequilíbrio entre as partes. [20]
Para a corrente que defende a irretroatividade da Lei 9.271-96, os dispositivos da referida lei também não podem ser aplicados separadamente, e como também tratam de matérias mais severas ao réu, segundo a previsão constitucional do art. 5º, XL, não retroagirão, salvo em benefício do réu. Mesma regra do art. 2º, parágrafo único do Código Penal. [21]
Em razão do princípio da irretroatividade da lei penal mais severa, o STJ vem adotando posicionamento no sentido de impossibilitar a aplicação da redação do artigo 366, do CPP, com a redação dada pela lei 9.271-96 aos crimes ocorridos antes de sua vigência:
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS CONTRA ATO JUDICIAL. EXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. CABIMENTO. HOMICÍDIO OCORRIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.º 9.721/96, QUE ALTEROU A REDAÇÃO DO ART. 366 DO CPP. NORMA DE CARÁTER DÚPLICE: PENAL E PROCESSUAL PENAL. INADMISSIBILIDADE DECISÃO. IRRETROATIVIDADE. PRECEDENTES. [...] 2. Esta Corte tem entendimento pacificado no sentido da irretroatividade do art. 366 do Código de Processo Penal, com a nova redação dada pela Lei n.º 9.271/96, aos réus revéis que tenham praticado o delito antes da sua entrada em vigor, uma vez que não se admite a cisão da referida norma que dispõe a respeito de regra de direito processual – suspensão do processo – e de direito material – suspensão da prescrição – já que a aplicação desta importaria em prejuízo ao réu. [...]4. Recurso provido para, cassando o despacho do Juízo de primeiro grau, determinar o regular prosseguimento do processo e do prazo prescricional, afastada a incidência retroativa do art. 366 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n.º 9.721/96. (Grifos no original) [22]
Ante a este entendimento, aos processos em curso antes de 17 de junho de 1996, data que entrou em vigor a modificação, não seriam aplicáveis as regras do art. 366, do CPP, com a nova redação, pois a lei anterior era mais benéfica. Assim, com relação a sua aplicação, o STF se posicionou no sentido de que esta norma, mesmo sendo híbrida (processual e penal), deve ser considerada como se fosse uma regra penal para a sua aplicabilidade, ou seja, não se aplica retroativamente, pois se trata de reformatio in pejus do legislador. [23]
Damásio de Jesus é o maior expoente dessa corrente. Defende ele que a possibilidade de se suspender o processo, mas não o prazo prescricional faz a balança da justiça se desequilibrar. É como se estivesse "dando à defesa, como arma, uma metralhadora e, à acusação, um revólver calibre 32 sem balas. É como colocar os autos do processo no armário aguardando-se a prescrição". [24]
Por último, há os que entendem ser retroativos os comandos relativos a suspensão do processo, mas não da prescrição. [25] Conforme salienta Adilson de Oliveira Nascimento, no choque que se dá entre o devido processo legal e a ampla defesa e o contraditório, estes últimos devem prevalecer. "Ressai mais vigoroso o espírito de se garantir o exercício do direito de defesa" ante ao fato do Brasil ser signatário do Pacto de São José da Costa Rica, o qual foi recepcionado pelo Decreto n. 978/92 e este determinar a citação pessoal do acusado no processo penal. [26]
Em outras palavras, esta corrente defende que a suspensão processual contida na redação dada ao art. 366, do estatuto processual penal, pela Lei 9.271-96 é aplicável aos processos iniciados antes da vigência deste diploma. Mesmo os processos com trânsito em julgado são passíveis dessa interpretação o que denotaria a propositura de revisão criminal com a conseqüente colheita de novas provas, agora, com a presença do acusado. [27]
Ainda em atenção às questões suscitadas pelo art. 366, do CPP, Fernando Capez defende a tese de que a suspensão do prazo prescricional não é eterna. [28] O prazo é apenas aquele máximo estabelecido em correlação com a pena cominada em tese, por outras palavras, é a regra do art. 109, do CP. Assim, se o réu é dado como revel em citação edital, acusado de crime de lesão corporal leve, a prescrição será suspensa pelo prazo máximo fixado no art. 109, V do CP, 04 anos. Ademais, também serve de argumento à tese defendida pelo ilustre penalista, o fato de que a Constituição da República de 1988, expressamente, prevê os casos de crimes imprescritíveis. Art. 5º, XLII (Racismo) e XLIV (ação de grupos armados contra a ordem democrática). Desse modo, não cabe à lei infraconstitucional instituir outros tipos imprescritíveis. [29]
Em obra específica e já tratada neste trabalho, Adilson de Oliveira Nascimento refere-se a um possível conflito de princípios (direitos) fundamentais onde de um lado colide a isonomia e o devido processo legal e do outro a ampla defesa e o contraditório, indagando-se, ao término, se existiria a prevalência de um deles. [30] Pensamos que a resposta deve ser dada positivamente. Dada as peculiaridades de cada caso em concreto e aplicando-se interpretativamente o princípio da proporcionalidade, tende-se a prevalecer a ampla defesa e o contraditório, mesmo porque os princípios norteadores do processo penal são os mesmos do direito penal: in dubio pro reu e favor rei. Assim, por meio dessa orientação, é digna a corrente que admite a aplicação retroativa da suspensão do processo e a irretroatividade da suspensão da prescrição.
Também é tema de debate na doutrina a fixação do prazo de suspensão da prescrição da pretensão punitiva. Fato que deságua na confrontação com dois elementos: a aplicação do tempo abstratamente cominado à pena (art. 109, Código Penal) e se pelo máximo ou mínimo previsto.
Apesar da previsão de Damásio de Jesus [31], o qual reportava a possibilidade de existirem seis correntes interpretativas quanto a fixação do prazo de suspensão da prescrição, prevaleceu na doutrina a aplicação do tempo de prescrição segundo a pena em abstrato para se computar o tempo de suspensão do processo, conforme o art. 366, do CPP.
O que pode fazer alguma resistência doutrinária é o cálculo da suspensão sob o mínimo ou o máximo virtualmente cominado. Pensamos, com base nos preceitos constitucionais da ampla defesa e do contraditório, que a solução mais consentânea com a política criminal é a da aplicação do máximo da pena prevista abstratamente.
Desse modo conclui Adilson de Oliveira Nascimento:
Embora não se disponha o lapso de suspensão do prazo prescricional, tal omissão pode ser suprida pela interpretação teleológica, razão pela qual não se vislumbra inconstitucionalidade. É vedado ao legislador infraconstitucional estabelecer novos crimes imprescritíveis. A única disposição que se apresenta aplicável, pois, é a do art. 109 do Código Penal vigente, observando-se a pena abstrata para o delito a ser calculada tendo em vista a sanção máxima, como estabelece o citado artigo, por possibilitar um prazo maior para a satisfação do contraditório. [32]
