Resumo: O presente artigo visa analisar os momentos processuais oportunos à produção das provas e sua importância ao deslinde do feito. Sendo a prova objeto de estudo também do direito processual civil, pretende o artigo pontuar brevemente a distribuição do ônus da prova e a importância da oportunidade conferida à parte de especificar as provas que pretende produzir, com atenção ao papel do advogado no que se refere à técnica necessária para requerer as provas passíveis de comprovar os fatos alegados. Inicialmente, o artigo delimita o estudo das provas dentro do campo de competência da matéria de direito processual civil. Na sequência, vai cotejar a distribuição do ônus da prova na Lei 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil). Ao final, a partir das peculiaridades apontadas, a importância da instrução probatória será analisada em conjunto ao direito material por intermédio de exemplo.
Palavras-chave: Instrução probatória. Ônus da prova. Técnica.
INTRODUÇÃO
Dentro do campo de estudo da técnica denominada processo, o presente artigo fará uma breve análise de duas fases processuais, saneadora e instrutória, mas com especial atenção às peculiaridades da produção das provas unicamente a partir da perspectiva do direito processual civil.
Sabe-se que as partes envolvidas em um litígio visam as consequências jurídicas extraídas de um direito alegado nos autos e, para tanto, normalmente o julgamento do feito dependerá das provas apresentadas ou produzidas no processo, sejam elas documentais, testemunhais ou periciais.
Considerando que a parte não possui capacidade postulatória para pleitear o reconhecimento de um direito em juízo, o profissional que a representa precisa conhecer o sistema processual, seus princípios e suas normas, principalmente para que obtenha êxito em comprovar a verdade dos fatos e, assim, garantir o justo resultado ao litígio.
O objetivo do trabalho, portanto, é abordar o momento processual oportuno para apresentar ou requerer provas, relembrando a distribuição fixa e dinâmica do ônus da prova e a importância de não deixar a parte à mercê de meras alegações.
Apresentou-se em sua elaboração a legislação vigente e o entendimento doutrinário sobre o tema. A metodologia utilizada foi, portanto, a pesquisa bibliográfica, composta por livros e artigos relacionados ao tema analisado.
DESENVOLVIMENTO
Um direito é útil na medida em que se possa fazer a prova da sua existência, e, na impossibilidade desta, é como se não existisse. (PEREIRA, 2017, p. 476).
De antemão, importante pontuar que o processo, técnica para a solução imperativa de conflitos (DINAMARCO, 2018. p. 14), tem início quando a parte pleiteia em juízo a aplicação das consequências jurídicas de um direito material.
É justamente a instauração do processo que abre portas ao estudo do direito processual, um sistema de conceitos, princípios e normas processuais, as quais vão, inclusive, ditar critérios para a revelação da norma substancial concreta emergente deles, com vista à efetivação prática das soluções ditadas pelo direito material (DINAMARCO, 2018. p. 14).
Especificamente no que diz respeito ao direito processual civil, trata-se do responsável pelo exercício da jurisdição, ação e defesa com referência a pretensões fundadas em normas de direito privado (civil e comercial) e também público (administrativo tributário, constitucional) (DINAMARCO, 2018. p. 17). Neste cenário, o presente artigo se limita em contornar as peculiaridades das provas no campo de estudo da legislação processual civil propriamente dita.
Em se tratando a prova de objeto do direito civil, bem como do direito processual civil, Caio Mário da Silva Pereira (2017, v. 1, p. 475) aborda as distinções que delimitam as competências de cada matéria, ocasião em que assevera que o "direito processual afirma os preceitos que presidem à apreciação da prova em Juízo e à técnica de trazê-la à consciência do julgador.
De início já é possível mensurar a importância do procedimento probatório, eis que as provas serão as responsáveis por viabilizar a elucidação da realidade dos fatos ao julgador, a fim de comprovar as alegações até então controversas. Para tanto, o Código de Processo Civil trouxe aos atores do litígio as diretrizes e momentos propícios à apresentação e produção das provas.
Ainda sobre o tema, o autor ensina que:
cabe ao direito processual estatuir que o juiz não pode suprir a iniciativa da parte na coleta dos elementos probatórios (ne procedat iudex ex of icio) ou em que oportunidade o documento deve ser oferecido. Em resumo: quando se trava um litígio, cabe ao direito processual disciplinar a técnica de que se devem valer os contendores que demonstram ou tentam demonstrar ao juiz o valor de suas pretensões (PEREIRA, 2017, v. 1, p. 476)
Via de regra, quando se inicia um litígio a parte irá salientar a evidência do fato, e auxiliar o juiz a chegar ao direito por via de um processo mental de raciocínio (PEREIRA, 2017, p. 476). E será a partir das provas que o juiz formará sua convicção, com o reconhecimento ou não de um ou mais direitos, aplicando as consequências previstas.
Findada a fase postulatória, - hipótese em que admitido o petitório inicial, procedida a citação do(s) réu(s) e tentada a conciliação - tem-se início a fase ordinatória: que pode ser denominada também de fase saneadora, através da qual o juiz põe ordem no processo, pois irá suprir omissões (ou determinar que as supram), corrigir possíveis falhas (ou determinar que as corrijam), colocar em prática o princípio do contraditório, organizar as provas e, ao final, estando o processo em boas condições, o juiz irá encaminhá-lo ao julgamento de mérito (DINAMARCO, 2018. p 133).
Ou seja, é uma fase em que preponderam os atos do juiz, já que vai realizar ou determinar as denominadas providências preliminares, as quais, segundo descreve Cândido Rangel Dinamarco (2018, p. 133), consistem:
(a) em dar ao autor a oportunidade de manifestar-se sobre defesas processuais ou fatos novos eventualmente alegados pelo réu (arts. 350-351), (b) em mandar que as partes especifiquem as provas que pretendem produzir (arts. 348-349) e (c) em diligenciar o suprimento de omissões ou a sanação de nulidade (art. 352). Depois de tomadas todas as providências o juiz proferirá um julgamento conforme o estado do processo (art. 353 ss.).
O Código de Processo Civil segue tratando do tema no capítulo X, do julgamento conforme o estado do processo, em que, não sendo o caso de extinção do processo ou julgamento antecipado do mérito, a seção IV dispõe sobre os deveres do juiz quando da elaboração da decisão de saneamento e de organização do processo (BRASIL, 2015).
Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo:
I - resolver as questões processuais pendentes, se houver;
II - delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos;
III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373;
IV - delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito;
V - designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento.
Há o momento processual oportuno que permitirá àquele que alega indicar o meio de prova delimitado pelo direito civil, ou seja, nesta oportunidade caberá à parte interessada apontar o caminho necessário à materialização do direito ora pleiteado, pois apenas com as provas pertinentes se demonstrará os fatos, dos quais se extraem as consequências jurídicas" (PEREIRA, 2017, v. 1, p. 561).
Caso a produção de provas seja necessária, o juiz irá determinar às partes que especifiquem as provas que nela pretendam produzir, decidindo a seu respeito (BUENO, 2016, p. 321). Logo, sendo as provas até então apresentadas insuficientes, este momento processual poderá definir o deslinde do feito, pois se a parte interessada não pleitear a produção de prova essencial a comprovar os fatos que alega, poderá prejudicar a análise pelo magistrado.
Saneado o feito, inicia-se a fase instrutória, momento em que serão produzidas as provas deferidas em juízo, seja prova documental (complementar), testemunhal ou pericial, sendo posteriormente instadas as partes a apresentarem suas alegações finais.
Muito embora a instrução probatória não preencha toda a fase instrutória, é nela que se concentram as maiores atenções e as atividades mais intensas do juiz e dos litigantes. Quando a realização da prova começa, na realidade o procedimento probatório já estará iniciado, porque as partes já requereram a realização dos meios de prova de seu interesse e o juiz já terá decidido ou indeferido os meios requeridos. (DINAMARCO, 2018. p 134).
Em termos de eficácia e celeridade processual, faz-se imprescindível que as provas documentais, se já existentes, sejam apresentadas quando da propositura da ação e junto da defesa, ocasião em que as partes já poderão indicar as demais provas que pretendem produzir para comprovar a verdade dos fatos, conforme leitura dos artigos 319, 320 e 434, todos do Código de Processo Civil (BRASIL, 2015).
Todas as partes envolvidas no litígio visam que o juiz reconheça a veracidade de suas alegações de fato e mendacidade das alegações adversárias (DINAMARCO, 2018. p 184) e, para tanto, deverão empreender esforços em comprová-las a partir do ônus que lhe é incumbido. Por tal razão, quanto ao fato constitutivo de seu direito incumbe ao autor o ônus da prova, enquanto ao réu caberá provar a existência de fato que impeça, modifique ou extinga o direito até então alegado, nos termos dos incisos do artigo 373, do Código de Processo Civil (BRASIL, 2015).
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
§ 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo.
De acordo com os ensinamentos de Cândido Rangel Dinamarco (2018, p.184), tal distribuição é feita a partir do critério do interesse, competindo a cada um dos sujeitos litigantes a comprovação dos fatos cujo conhecimento possa conduzir ao julgamento favorável à sua pretensão, de modo que a parte acaba tendo de comprovar aquilo que alega.
Para além da distribuição fixa do ônus da prova, prevista no artigo em discussão, previu-se também a relativização de tal regra (parágrafos 1º e 2º), haja vista que o ônus da prova pode ser atribuído de modo diverso pelo juiz em decisão prévia nas hipóteses em que assim determinar a lei ou quando à parte for impossível ou excessivamente difícil cumprir seu encargo (eg. prova negativa ou diabólica), ou então quando for mais fácil demonstrar o fato contrário . Trata-se, pois, da distribuição dinâmica do ônus da prova.
Cassio Scarpinella Bueno nos relembra o caráter dúplice do ônus da prova: regra de procedimento e de julgamento, eis que é dirigida às partes no sentido de estabelecer a elas como devem ser comportar no processo acerca da produção da prova a respeito de suas alegações, mas também direcionada ao magistrado, que poderá verificar se as partes se desincumbiram de seu ônus da prova quando ainda não tenha se convencido acerca das alegações de fato relevantes para a prática daquele ato, em caráter verdadeiramente subsidiário, portanto, para vedar o non liquet (BUENO, 2016, p. 383).
A importância da prova para o direito processual civil já é perceptível pela leitura de sua definição, que consiste, segundo Dinamarco (2018. p 182), no conjunto de atividades de verificação e demonstração realizadas com o objetivo de apurar a verdade quanto às questões de fato relevantes ao julgamento, razão pela qual se trata de um direito garantido às partes.
O direito probatório tem por conteúdo a identificação das alegações passíveis de demonstração por via da prova (objeto da prova), a distribuição do encargo de realizá-la e as consequências da falta de prova suficiente (ônus da prova), a definição dos elementos exteriores sobre os quais a atividade probatória incidirá (fontes de prova), as atividades processuais destinadas à comprovação das alegações (meios de prova) e a disciplina do valor das provas e do modo como devem ser apreciadas (valoração da prova). (DINAMARCO, 2018. p 183)
Caio Mario da Silva Pereira (2017, p. 477), especificamente em seu estudo sobre o negócio jurídico, distingue a prova livre: através da qual quem alega tem a liberdade de demonstrar os fatos por qualquer meio; da prova especial: em que, para determinados casos, a lei indica a prova necessária à comprovação do fato alegado, podendo ou não ser suprida por outra prova.
Deste modo, ainda que às partes seja garantido o direito de provar aquilo que alega por todos os meios legais e moralmente legítimos, determinados fatos só conseguem ser comprovados por provas específicas. Além do mais, o magistrado pode determinar a produção de outras provas que julgue serem pertinentes à análise do mérito.
Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.
Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.
Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias. (BRASIL, 2015)
A demonstração da verdade dos fatos já não é tarefa fácil, mas no âmbito do direito de família, por exemplo, tal ônus se torna ainda mais complexo, especialmente porque no campo das relações familiares, não raro, as alegações e, por vezes, até as provas, não se dissociam da percepção emocional e psicológica dos envolvidos. Tal dificuldade se acentua quando envolve interesse de menor, em ações que versam, por exemplo, sobre guarda, visitas ou alimentos.
A título meramente exemplificativo, vale analisar brevemente as provas na ação de alimentos proposta pela parte alimentada. Cumpre lembrar, a princípio, a proteção que a legislação processual civil confere ao direito aos alimentos, pois além de indisponível e irrenunciável (BRASIL, 2002, art. 1.707), em face deles o instituto da revelia e da confissão não produzem efeitos (BRASIL, 2015, Arts. 345, inciso II, e 392), haja vista se tratar de direito indisponível.
Da leitura do Código Civil Brasileiro (BRASIL, 2002, Art. 1.694 e seguintes), aliado ao entendimento jurisprudencial e doutrinário, quando da fixação do quantum alimentar o juiz irá analisar o trinômio da necessidade, possibilidade e razoabilidade. Mas ainda que o requerente alimentado nada comprove sobre suas necessidades materiais, estas são presumidas por conta da menoridade. Já a razoabilidade, configura o equilíbrio entre o primeiro e o segundo requisito.
No entanto, quando inexiste consenso entre as partes, acaba sendo comum que o quesito de difícil comprovação seja o da possibilidade daquele que pagará a pensão alimentícia. Neste ponto, o autor poderá se valer da prova livre, podendo, por exemplo, solicitar ao juízo pesquisa de vínculo empregatício ou benefício previdenciário, busca de patrimônio ou de veículos em nome do réu, assim como, poderá requerer que seja determinado ao alimentante que apresente outros documentos, tais como cópia da CTPS, últimos extratos bancários e declarações de imposto de renda.
Em que pese a vedação constitucional ao uso da prova ilícita (BRASIL, art. 5º, LVI, CRFB), tal regramento não é absoluto, podendo ser aplicado o princípio da proporcionalidade quando conflitar com outro bem jurídico tutelado. Assim seguindo, FARIAS (2015, P. 773) assevera que nas demandas relativas à prestação alimentícia não é difícil detectar a existência de interesses cuja prevalência axiológica supera a privacidade no que tange à concretização da dignidade do homem, razão pela qual há a possibilidade do juiz determinar a quebra do sigilo bancário da parte para demonstração de sua capacidade financeira.
Independente da atuação do Ministério Público no feito, que poderá também requerer provas, vale pensar sobre a importância do advogado apresentar e, principalmente, especificar as provas que terão o condão de comprovar os rendimentos mensais do requerido, sob pena do juiz fixar, em sentença, valor não razoável com o poderio econômico do alimentante, desequilíbrio que, por conseguinte, resulta em uma parcela que poderá não atender às necessidades do alimentado.
Ainda que a capacidade financeira do alimentante possa ser demonstrada por qualquer meio, se a parte não empreender esforços em produzir as provas necessárias à elucidação dos fatos, dará margem à ocultação de patrimônio e irá desequilibrar o trinômio, especialmente quando o alimentante não possuir vínculo formal de emprego.
Diante de tais considerações, percebe-se a importância de saber identificar quais são as provas capazes de demonstrar ao julgador a veracidade dos fatos e, por conseguinte, ter o conhecimento do momento processual oportuno para apresentá-las e/ou requerê-las em juízo. Para isso, é incontestável a importância da técnica do procurador da parte, a fim de garantir que seu cliente possua a melhor defesa possível e, ao final, impedir que o mérito seja julgado sem o respaldo de provas suficientes ou imprescindíveis.
Se dos fatos advém o direito de seu titular e, por sua vez, os fatos são demonstrados a partir das provas, o justo deslinde do feito resulta da completa instrução probatória, a qual é guiada pelo magistrado e deve ser corretamente observada pelas partes.
CONCLUSÃO
Sem a intenção de aprofundar a temática, o presente artigo pontua que o estudo do direito processual civil tem como ponto de partida a instauração do processo e esse sistema, responsável por conduzir o litígio, abarca a matéria das provas, ainda que seja competência também do direito civil.
Se é a partir das provas que o juiz formará sua convicção, ao apresentar e/ou requerer a produção de provas aptas a demonstrar a verdade dos fatos, a parte garante que o magistrado tenha acesso às informações necessárias ao julgamento do mérito, pois o intuito da parte é que lhe seja reconhecido o direito e, por conseguinte, aplicadas as consequências previstas.
Dentro das fases do processo, quando o juiz entende que as provas até então apresentadas são insuficientes ao julgamento do mérito, determina a intimação das partes para especificarem as provas que pretendem produzir. De qualquer modo, seja pela apresentação das provas, seja quando pleiteadas em juízo, a produção das provas são relevantes para comprovar a veracidade dos fatos e não deixar a parte à mercê de meras alegações.
Com fins meramente exemplificativos e apenas para tentar visualizar o que foi exposto, ressalta-se a importância da produção de provas para a demonstração da capacidade financeira do alimentante em ação alimentícia ajuizada pelo alimentado, pois a insuficiência destas pode refletir diretamente no valor da prestação fixada e, por conseguinte, nos requisitos da necessidade e da proporcionalidade.
REFERÊNCIAS
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DINAMARCO, R. C.; LOPES, B. V. Teoria Geral do Novo Processo Civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2018.
FARIAS, C. C; ROSENVALD, N. Curso de Direito Civil: famílias. v. 6. 7. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Atlas, 2015.
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MARINONI, L. G; ARENHART, S. C; MITIDIERO, D. Novo Curso de Processo Civil [livro eletrônico]: teoria do processo civil. v. 3. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017.