Resumo: este artigo, possui como função, o estudo acerca dos impactos da pandemia de COVID-19 no direito do consumidor, perpassando pelas novas legislações editadas já durante o período pandêmico, bem como pela jurisprudência brasileira. Foram utilizados os métodos de abordagem dedutivo e qualitativo, realizando-se a pesquisa por meio da análise de doutrina especializada, bem como, outros meios para tal. Concluiu-se que, no que pese a impossibilidade de avaliar a totalidade dos impactos da pandemia no direito do consumidor, já é possível verificar-se grande intervenção da COVID-19 nos nesta seara jurídica realizados no país.
Palavras-chave: direito contratual. Pandemia. COVID-19. Onerosidade excessiva.
1. Introdução
A partir de 2020, a Organização Mundial de Saúde declarava que a COVID-19, doença causada por uma espécie de coronavírus, havia se espalhado ao ponto de se tornar uma pandemia.
Em virtude da necessidade de amenizar a circulação do vírus, países por todo o mundo estipularam medidas sanitárias de isolamento social. Dessa forma, grande parte estabelecimentos comerciais, como lojas bares e restaurantes, tiveram de encerrar as respectivas atividades . Ademais, várias mortes ocorreram em todo o planeta, impactando diretamente na vida das pessoas, levando assim um triste rastro de destruição realizada pela doença pelo mundo.
Assim, viu-se a necessidade de estudar acerca dos desdobramentos da pandemia no direito do consumidor, pois basta uma rápida análise para verificar-se que a situação pandêmica se reveste de características imprevisíveis e que impactam diretamente nas relações consumeristas realizadas entre pessoas.
2. A origem do Direito do Consumidor no Brasil
O Direito do Consumidor no Brasil originou-se de forma lenta e gradual, muito em virtude da tardia fase de desenvolvimento industrial brasileira que só iniciou-se nos anos 30 do século XX (SOUZA, 2018). Ademais, cumpre destacar que o Código Civil de 1916 (também conhecido como código de Clóvis Beviláqua) detinha um viés contratualista liberal clássico, comum naqueles tempos, de modo que as partes do contrato tinham total liberdade para pactuar, sendo que era desconsiderada uma possível desigualdade quanto às partes. Ainda, é de fundamental importância ressaltar que naquele contexto, o consumidor que tivesse sido lesado em seu direito, deveria provar sua ausência de culpa, haja vista a teoria adotada por aquela legislação que preconizava a teoria da culpa.
Assim, neste cenário, o consumidor figurava em uma situação de pleno risco, haja vista a ausência de uma sistemática eficaz de proteção ao consumidor.
A legislação consumerista começou a se desenvolver em meados dos anos 70 do século XX, muito em virtude do avanço de leis extrangeiras, proporcionando assim, a criação do Conselho de Defesa do Consumidor no Rio de Janeiro em 1974 e do PROCO, em São Paulo em 1976 (SOUZA, 2018).
2.1 O Direito do Consumidor e a Constituição de 1988
A Constituição da República Federativa do Brasil, desde sua criação, teve como fulcro ser um texto constitucional que exprimisse os anseios do cidadão, que durante muito tempo, vivia sob a tutela de um Estado autoritário. Desta feita, tratava-se de um texto que visava proteger o cidadão contra os excessos do poder estatal, sob todas as formas, inclusive, em matéria de Direito do Consumidor.
Justamente por entender que o Direito do Consumidor perfazia-se matéria de grande relevância social, política e econômica, o legislador o elencou como Direito Fundamental. Eis o que diz o autor Sylvio Capanema de Souza, in verbis:
Converteu-se, assim, a proteção ao consumidor em direito fundamental, que não pode ser restringido por norma subalterna, e nem mesmo por Emenda Constitucional, já que se inclui entre as cláusulas pétreas, na feliz e oportuna lição do Min. Cezar Peluso, quando Presidente do Supremo Tribunal Federal, no seu voto no Recurso Extraordinário 351.750, que se tornou referência obrigatória. (SOUZA, 2018, p. 22)
Nesse vértice, o legislador além de elencar o Direito do Consumidor como direito fundamental, inseriu-o nos princípios gerais da atividade econômica, conforme percebe-se mediante vista ao artigo 170 do mencionado texto legal. Adiante, in verbis:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente;
(Revogado)
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte. (Revogado)
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. (Vide Lei nº 13.874, de 2019). (BRASIL, 1988)
Assim, importante ressaltar que na esteira da criação da Constituição, o legislador, durante redação constante no artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ADCT, informou que O Congresso Nacional,dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor (BRASIL, 1988). Dessa forma, o Código de Defesa do Consumidor fora criado a partir de desígnios constitucionais, propiciando assim, maior contundência em matéria consumerista, fato jamais ocorrido na Legislação Pátria.
Adiante, importante ensinamento acerca do Código de Defesa do Consumidor:
O Código de Defesa do Consumidor é uma lei principiológica, que se destina a efetivar no plano infraconstitucional, os princípios constitucionais de proteção e defesa do consumidor, como já ficou ressaltado. Para tanto, ele criou uma sobre-estrutura jurídica multidisciplinar, normas de sobredireito aplicáveis em todos os ramos do Direito onde ocorrem relações de consumo. Usando de uma figura, costumamos dizer que o Código fez um corte horizontal em toda a extensão da ordem jurídica, levantou o seu tampão e espargiu a sua disciplina por todas as áreas do Direito Público ou privado, contratual e extracontratual, material e processual onde ocorrem relações de consumo . (CAVALIERI, 2011, p. 15)
2.2. Relação Jurídica de Consumo
Como sabido, o intuito precípuo do Código de Defesa do Consumidor, é regular as relações consumeristas, conferindo maior proteção ao consumidor, parte esta que possui maior fragilidade nessa relação. Dessa forma, com intuito elucidativo, logo no início da legislação consumerista, percebe-se as definições de consumidor e fornecedor.
De acordo com o prelecionado no artigo 2° do CDC, pode-se definir consumidor como aquela pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço , como destinatário final. (SOUZA, 2018, p. 36). Assim, em que pese tal definição, parece importante mencionar que tanto um consumidor que apenas adquire tal produto ou serviço para uso próprio, quanto um pequeno empresário que adquire tais bens e/ou serviços para a produção de seu trabalho, são enquadrados como consumidor, para fins de legislação consumerista, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça STJ.
Acerca do mencionado fato, ensina a doutrina:
O entendimento predominante é o que o colendo STJ evoluiu para o que se chama hoje de corrente finalista mitigada ou temperada, que admite a incidência das regras do Código do Consumidor para pequenas empresas ou profissionais liberais, que se encontram em situação de vulnerabilidade (SOUZA, 2018, p. 37)
Dessa forma, compreende-se que tanto um pequeno empresário, proprietário de um bar ou restaurante, quanto o cliente deste, são considerados para efeitos de aplicação da legislação consumerista como consumidores.
Isso posto, faz-se necessário explicar acerca do fornecedor, sendo este juntamente com o consumidor, figura necessária para a instauração da relação de consumo. De antemão, vale mencionar que assim como o consumidor, o fornecedor pode se apresentar como pessoa física e/ou jurídica, porém, ofertando produtos ou serviços e possivelmente, participando determinada atividade econômica. Assim, eis o que diz o artigo 3° do CDC :
Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. (BRASIL, 2018).
Percebe-se que a forma que o legislador tratou da definição de Consumidor, trouxe maior generalidade ao termo, considerando como fornecedor o gênero, e como espécie, aqueles que realizam as atividades descritas no dispositivo legal (SOUZA, 2018.
Nesse vértice, eis o que ensina o doutrinador:
A nosso aviso, a relação é também enunciativa, e não em numerus clausus, o que atende à ratio essendi da norma, que é a de ampliar, ao máximo, o conceito de fornecedor. A referência à pessoa jurídica era indispensável, já que na economia atual o fornecimento de produtos ou serviços se faz, na sua expressiva maioria, por empresas, pouco importando a sua classificação comercial (responsabilidade limitada, sociedade anônima, sociedade de propósitos específicos e outras mais).A pessoa jurídica pode ser pública ou privada, o que confirma que também se considera o Estado como um dos maiores prestadores de serviços, e que não poderia se alforriar das obrigações e responsabilidades impostas pelo Código. (SOUZA, 2018, p. 38)
2.3 Direitos Básicos do Consumidor
O primeiro direito fundamental do Consumidor, e de todo cidadão, obviamente, é o direito a vida, a saúde e segurança contra risco de práticas e/ou de fornecimento de produtos que por sua natureza, possam ser perigosos ou nocivos à saúde. Tal informação é deveras importante, haja vista a impossibilidade de se imaginar uma boa relação de consumo sem a presença de tais direitos, em virtude de tamanha significância nas searas sociais, políticas e profissionais.
Nesse sentido, diz o doutrinador:
O direito à proteção da vida, saúde e segurança do consumidor tem, inequivocamente, como objetivo o resguardo da sua incolumidade física em face de riscos provocados por produtos ou serviços, especialmente aqueles considerados perigosos ou nocivos. Quanto a esses últimos, o Código de Defesa do Consumidor não proíbe o seu fornecimento, ou seja, o diploma consumerista não veda a comercialização de produtos ou serviços perigosos ou nocivos. E isso porque não há dúvidas de que existem bens importantes para a sociedade, mas que trazem riscos que são inerentes às suas próprias finalidades, como é o caso, por exemplo, dos inseticidas. (SOUZA, 2018, p.49)
2.4 Direito do Consumidor em face da crise mundial do COVID-19
A crise ocasionada pelo COVID-19 impactou negativamente não só a questão da saúde pública em todo o mundo, haja vista o exacerbado número de mortes provocadas pelo vírus, mas também, todo o setor comerciário, empresarial e consumerista. Por conseguinte, os comerciantes viram-se numa delicada situação, onde muitos tiveram que realizar grande readequações físicas e de marketing a fim de diminuir as perdas, evitando assim, a falência total de seus empreendimentos.
Dessa forma, muitos bares e restaurantes que em tempos de outrora, baseavam-se suas atividades através da presença maciça de pessoas dentro de suas dependências, após o triste advento da pandemia, tiveram que mudar a forma de realização das atividades. Nesse cenário, o crescimento do comércio online, exemplificado pelo delivery, apresentou-se como uma alternativa, bem como, as adequações realizadas nos restaurantes e nos bares, com o fulcro de garantir a higiene e coibir a possível proliferação do vírus em ambiente comercial.
Tudo mudou na sociedade, na economia e na vida de todo mundo, no mundo inteiro, no período da pandemia de COVID 19. Nos próximos meses e anos, dependendo da retomada das atividades econômicas e circulação de pessoas, alguns hábitos antigos deverão ser retomados, mas outros sofrerão alterações profundas, mudando para sempre o jeito de viver.
Um dos setores que mais impactados pela pandemia do coronavírus foi o dos bares, restaurantes e gastronômicos. Como eles irão funcionar e continuar suas atividades para continuar trabalhando, trazendo o consumidor de volta, fazer com que ele se sinta seguro? E quem vai pagar essa conta?
Enquanto algumas pessoas estão ansiosas para voltar a encontrar os amigos em volta de uma mesa de bar ou restaurante, outros temem pela possibilidade de contágio, mesmo com a vacinação avançando a passos largos. E querem continuar protegidos em casa o quanto puderem, e nessa perspectiva que surge a necessidade de adaptação dos estabelecimentos aos novos modelos de venda e comercialização.
Além disso, o isolamento forçado fez muita gente criar novos hábitos, descobrir o prazer de cozinhar. Outros se habituaram a usar os serviços de entrega e se sentiram mais confortáveis pedindo seu prato favorito para comer em casa.
Isso pode ser confirmado quando observamos na página da Abrasel (Associação Brasileira de Bares e Restaurantes), onde afirma que:
Uma pesquisa feita pela Galunion e divulgada em abril mostra que a cada 10 pessoas, 9 estão evitando comer fora de casa. 93% dos entrevistados estavam cozinham e preparando comida em casa no auge da pandemia. Perguntados sobre qual tipo de culinária gostariam de pedir e comprar neste momento, vemos a ascensão da comida mais familiar e acessível. É de se esperar que em momentos de alta insegurança os consumidores se voltem para o que se sentem mais confortáveis, sendo menos aventureiros e com menor disposição em experimentar sabores novos (...)
Nessa perspectiva devemos observar que é mais que uma necessidade a adoção de novas maneiras de limpeza, preparação, armazenamento e recepção dos clientes por parte desses estabelecimentos, isso não passa a ser só um dever, mas também um direito do consumidor, onde já podemos observar a mudança de hábitos alimentares e de conscientização, sendo mais exigente e buscando seus direitos, como confirma a Abrasel (Associação Brasileira de Bares e Restaurantes):
A partir deste cenário, o futuro do alimento pós pandemia passará por uma possível transformação motivada por novos hábitos, pela aceleração tecnológica, protocolos sanitários e de saúde global. Tudo para fornecer maior segurança alimentar, saúde, sustentabilidade e estabilidade às pessoas Segundo Maurílio Santos, inovador do Setor de Alimentos da FIESP, aos poucos o sabor não será mais o imperativo nas decisões de compras de produtos/alimentos perdendo espaço para a consciência nutricional e quantidade de emissão de gases de efeito estufa. A rastreabilidade da(s) matérias-primas(s) e modos de produção serão exigidos pelos consumidores.
As novas formas de consumo deixam de ser uma excentricidade e podem ser exigidas pelos consumidores e ainda estão previstas no CDC (Código de Defesa do Consumidor) em seu Artº 6º, inciso I onde se lê:
São direitos básicos do consumidor: (...) I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; (...) , podemos utilizar também os seguintes trechos da mesma legislação para mostrar a necessidade de adequação dos estabelecimentos para o funcionamento no pós pandemia, onde se lê: § 2º O fornecedor deverá higienizar os equipamentos e utensílios utilizados no fornecimento de produtos ou serviços, ou colocados à disposição do consumidor, e informar, de maneira ostensiva e adequada, quando for o caso, sobre o risco de contaminação.
Nessa perspectiva, podemos observar que alguns fatores aumentam a confiança dos consumidores, sendo eles demonstrados na imagem a seguir:
Sendo assim podemos observar que o delivery se torna a forma mais eficaz e barata para ambas as partes, mas devemos considerar também que esse crescimento é uma necessidade e alguns estabelecimentos menores podem não resistir aos impactos e mudanças nesse cenário, como afirma pesquisa da Associação Nacional dos Restaurantes:
Mesmo sem saber exatamente como será o futuro do setor, entidades de classe e analistas já dão como certo que muitos não sobreviverão ao novo momento. Uma pesquisa da Associação Nacional dos Restaurantes mostra que 21,4% das empresas ouvidas acham que não vão conseguir reabrir depois da quarentena. A pesquisa também mostra que 65,5% passaram a operar no delivery, mas tiveram queda de faturamento superior a 70% comparando a segunda quinzena de março com a primeira.
O problema é que a crise pode durar mais do que o período de fechamento. No Centro de São Paulo, por exemplo, a maior parcela dessa nova cena gastronômica que ganhou força nos últimos anos é formada por empreendimentos pequenos. São cafés, bares e restaurantes que ocupam uma área reduzida, onde os clientes ficam próximos uns dos outros. E é esta ocupação integral do espaço que garante a lucratividade da operação. E também o charme desses locais. Uma reportagem da revista Eater, especializada em gastronomia, mostra que esta é a preocupação dos donos de restaurantes nos Estados Unidos. Limitar a capacidade pode ser a sentença de morte para os restaurantes, que já estão sofrendo, diz o título da matéria publicada neste fim de semana.
A pesquisa mais recente sobre o setor, encomendada pela Prefeitura, com dados de 2016, mostra a importância do segmento para a economia. São 23 mil cafés, bares e restaurantes, que respondiam por 7,7% do total de empresas na cidade proporção bem maior do que no Brasil como um todo (6%) ou no Estado de São Paulo (7,1%).
Um setor em expansão, conforme se pode comprovar por esses números: entre 2006 e 2016, enquanto o número total de empresas na cidade aumentou 32%, esse segmento cresceu 68,6%. Mas com um lado frágil. 44% dessas empresas têm menos de quatro empregados. Ou seja, empresas de pequeno porte, com menos capacidade de sobreviver aos revezes que vêm por aí.
De acordo com pesquisa da em média 335 mil empresas fecharam entre março de 2020 até julho de 2021.
Os números do setor de restaurantes e bares realmente não foram favoráveis durante a pandemia. Estima-se também que 30% desses estabelecimentos encerraram suas atividades e 20% dos trabalhadores do setor perderam seus empregos no País.
Comparando o faturamento do mercado em 2019, que foi de R$ 235 bilhões, e de 2020, com um faturamento de R$ 175 bilhões, podemos observar um prejuízo de R$ 60 bilhões.
Somente nos quatro primeiros meses de 2021, 100 mil pessoas perderam seus empregos e mais 35 mil empresas fecharam.
Porém a Abrasel mostra um cenário animador em relação ao setor de delivery, sendo que:
Agora que se respira mais aliviado com a retomada da normalização em alguns setores, o mercado de restaurantes já apresenta crescimento. Segundo a Associação Brasileira de Bares e Restaurantes (ABRASEL), a estimativa é que o faturamento de 2021 seja de até R$ 215 bilhões no setor.
Outro dado relevante é da Associação Brasileira da Indústria e de Alimentos (ABIA), que apresentou um crescimento de 184,2% no primeiro trimestre deste ano. As expectativas para o segundo semestre são boas e os últimos meses de 2021 prometem aumentar ainda mais o crescimento do faturamento do setor.
De acordo com a Associação Brasileira da Indústria de Alimentos (ABIA), em 2020 o setor de restaurantes de delivery teve um crescimento de 150%, destacando-se entre outras formas de consumo como o take away e grab and go.
O pedido por delivery no mercado gastronômico já é muito popular há alguns anos. O sistema consiste em pedir a refeição, seja por telefone, mensagem ou aplicativo e recebê-la em casa, no trabalho ou onde quer que o consumidor esteja.
Já o take away é quando o cliente realiza o pedido em casa e o busca no estabelecimento.
Por último, no grab and go, o consumidor escolhe a comida e a bebida, ambos já embalados e prontos para consumo em um estabelecimento, realiza o pagamento e vai embora.
Sendo assim podemos observar que as formas práticas de consumo de alimentos ganharam destaque durante o ano de 2020 e primeiro semestre de 2021, principalmente no que diz respeito ao avanço tecnológico no setor, onde empresas aperfeiçoaram seus sistemas e novos concorrentes entraram, podemos citar dentre eles a Hubster e o Mercado Livre como novas no setor.