Resumo: O respectivo artigo tem o objetivo de analisar o princípio da subsidiariedade, em seu aspecto horizontal e vertical, para que se tenha maior compreensão do seu conteúdo e importância da sua aplicação no resgate dos diretos humanos e da dignidade das pessoas, tornando evidente que as pessoas estão em primeiro lugar. Será feita uma análise do movimento do federalismo brasileiro em favor dos direitos humanos, em especial do direito à saúde durante a pandemia da Covid-19, bem como da mobilização da sociedade civil organizada pela promoção de direitos humanos, demonstrando assim como o princípio da subsidiariedade auxilia essa dinâmica. A metodologia utilizada foi a pesquisa bibliográfica e dados estatísticos encontrados em fontes oficiais.
Palavras-chave: Competência comum. Dignidade. Federalismo. Pandemia. Saúde.
1. INTRODUÇÃO
A defesa e promoção dos direitos humanos é característica fundamental do Estado Democrático de Direito. Desde o final da Segunda Guerra Mundial, diversos esforços vêm sendo empreendidos entre os países para maior proteção de tais direitos. No entanto, em 2020, o mundo foi surpreendido pela pandemia da Covid-19, que trouxe novos desafios e a necessidade de estabelecer diretrizes na luta pelos direitos humanos, especialmente em países onde a desigualdade e as situações de vulnerabilidade foram agravadas pela pandemia.
No Brasil, a desigualdade social e econômica, tiveram aumento considerável nesses tempos de pandemia, o que afetou a vida de inúmeras pessoas com agravamento da pobreza e a perda de direitos. O desequilíbrio causado pela pandemia tem uma série de consequências que ainda serão enfrentadas durante muitos anos. A gravidade sanitária abalou a lógica de garantia de bem-estar social por parte do Estado, de fruição de direitos, de busca pela igualdade e até mesmo da estrutura federativa do Estado brasileiro.
Assim, o presente artigo tem o objetivo de estudar o princípio da subsidiariedade em seu aspecto vertical e horizontal, para que se tenha maior compreensão do seu conteúdo e da importância da sua aplicação no resgate dos direitos humanos e da dignidade das pessoas, tornando evidente que as pessoas estão em primeiro lugar, em especial nesses dois movimentos que estão ocorrendo no Estado brasileiro.
O primeiro capítulo será dedicado à formação do princípio da subsidiariedade, destacando como a ideia surge de concepções filosóficas sobre a pessoa e seu papel frente ao Estado e aos direitos. A ideia de subsidiariedade é reconhecida como princípio jurídico e constitucional a ser aplicado em seu aspecto vertical (relações entre Estado e pessoas) e aspecto horizontal (relações da sociedade civil), sempre para o protagonismo e a proteção da pessoa.
Os capítulos seguintes serão dedicados ao estudo dos dois movimentos brasileiros, relacionando-os ao princípio da subsidiariedade. Primeiro em seu aspecto vertical, ou seja, no federalismo brasileiro e no reconhecimento da competência dos entes menores (Estados e Municípios) na proteção do direito à saúde; segundo em seu aspecto horizontal, ou seja, nas ações da sociedade civil organizada para promoção e fortalecimento dos direitos humanos.
2. A FORMAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE
Encontra-se na teoria política de Aristóteles uma primeira intuição do que veio a se denominar subsidiariedade. Para o filósofo, a origem da comunidade humana está na composição de outras duas categorias mais restritas de comunidade: a da casa (oikia) e a da vila (kome). Estas comunidades têm uma finalidade compartilhada, um estado de coisas denominável de bem comum. Todavia, em vista da sua natureza restrita, o seu bem comum costuma envolver apenas aspectos mais limitados da vida humana, relacionados principalmente ao atendimento das suas necessidades básicas e de subsistência. Já o resultado da sua união, a polis, é autossuficiente (autarkeia), de modo que o seu bem comum é a vida boa, a finalidade por excelência da vida humana. É por essa razão que o ser humano só poderia se realizar plenamente na polis (ARENDT, 2007, p. 32-33).
Em linhas gerais, é possível definir o princípio da subsidiariedade como aquele que valoriza os entes menores na sua responsabilidade em ações de promoção da pessoa frente aos entes maiores, que têm a obrigação de subsidiar (ajudar) os menores nesta execução, mas não os substituir (GRIN et al, 2021).
É um princípio que coloca as pessoas em primeiro lugar.
Compreender o princípio da subsidiariedade, antes de tudo, é alçá-lo a nível constitucional e considerá-lo como parâmetro maior de atuação estatal, não podendo tratá-lo como mera ideia de aplicação em última instância. Nesse sentido é que o princípio [...] constitui princípio de atuação do Poder Público, partindo da ideia do respeito à inerente liberdade e iniciativa das pessoas em busca de equilíbrio no relacionamento entre o individuo e os entes governamentais, de forma que estes somente se legitimam na sua atuação para subsidiar os indivíduos nas suas demandas sociais e econômicas que não podem sozinhos alcançar. (DUARTE; NACLE, 2014, p. 94).
Mais ainda: o princípio da subsidiariedade é um princípio de organização social e política, pois é um princípio normativo que indica qual é a função da autoridade, bem como quais são os limites para seu exercício. (SILVA, 2006).
Portanto, num primeiro momento compreende-se que o princípio da subsidiariedade parte da consideração do binômio existente entre privado x público, onde de um lado há indivíduos iguais, buscando assegurar seus direitos e liberdades e de outro lado verifica-se o poder estatal, interferindo quando necessário de forma subsidiária nas relações sociais. Contudo é necessário ir além e compreender o fundo de tal princípio, isto é, sua essência e intenção (DUARTE; NACLE, 2014, p. 94).
Neste contexto da ordem social, portanto, o princípio de subsidiariedade é enunciado como dever de abstenção interventiva e dever de ajuda complementar, considerando a correlação dos entes sociais na promoção do bem comum. Observe-se, deste modo, que o princípio de subsidiariedade atua como forte elemento de agregação político-natural e de organização social, bem como de integração institucional, na raiz da ordem social, e daí, da ordem ética, jurídica etc.
3. O PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE E A PROTEÇÃO AO DIREITO À SAÚDE NO FEDERALISMO BRASILEIRO
Ao optar pela forma federativa de Estado (art. 1º, caput, CF/88), o constituinte originário decidiu adotar a lógica específica da federação, estabelecendo o Estado brasileiro a partir das peculiaridades de um Estado federal. Isso inclui a existência de entes que possuem determinado grau constitucional de autonomia administrativa, política e financeira, mas que formam uma unidade, que é o soberano Estado federal. Dessa forma, está-se diante de um Estado descentralizado em relação às competências e, por conseguinte, à prestação de serviços públicos.
3.1 Modelos de repartição de competências
A Constituição fixa, de maneira clara, a repartição de competências entre os entes federativos, visto, que estes são autônomos cada qual dentro de sua parcela de atribuições e capacidades de auto-organização, autogoverno, autoadministração e autolegislação (com as especificidades em relação ao DF, cuja autonomia é particularmente tutelada pela União).
As atribuições estão estabelecidas pelo constituinte originário e, em tese, poderiam ser objeto de modificação (por emenda), desde que a novidade, a ser introduzida, não violasse a forma federativa de Estado, bem como as demais cláusulas pétreas. Portanto, teoricamente, para se ter um exemplo, seria possível que determinada emenda transferisse a competências para legislar sobre direito penal, que hoje é reservada à União (art. 22, I), para os Estados, apesar de críticas que possam surgir nesse sentido. Parece-nos que, no exemplo citado, haveria, inclusive, fortalecimento da autonomia federativa estadual. A questão fica, então, dentro de um campo de conveniência política. Pois bem, essa repartição de competências dá-se de acordo com alguns modelos, segundo a doutrina (modelo clássico e modelo moderno e; modelo horizontal e modelo vertical).
O modelo clássico busca a sua fonte na Constituição norte-americana de 1787, refletindo aspirações do final do século XVIII. O modelo moderno por sua vez, passou a ser verificado após a Primeira Guerra Mundial, estando descritas nas Constituições não somente as atribuições exclusivas da União, como, também, as hipóteses de competência comum ou concorrente entre a União e os Estados.
Outra classificação, segundo a doutrina, leva em conta não a enumeração das atribuições, mas, partindo delas, se haverá ou não condomínio entre os entes federativos para a sua realização e, assim, vislumbrando tanto um modelo horizontal como um modelo vertical.
No modelo horizontal não se verifica concorrência entre os entes federativos. Cada qual exerce a sua atribuição nos limites fixados pela Constituição e sem relação de subordinação, nem mesmo hierárquica. Veja-se:
Esse modelo apresenta três soluções possíveis para o desafio da distribuição de poderes entre órbitas do Estado Federal. Uma delas efetua a enumeração exaustiva da competência de cada esfera da Federação; outra discrimina a competência da União deixando aos Estados-membros os poderes reservados (ou não enumerados); a última discrimina os poderes dos Estados-membros, deixando o que restar para a União (MENDES; COELHO; BRANCO, 2007, p. 850).
No Brasil predomina o modelo horizontal, nos termos dos artigos 21, 22, 23, 25 e 30, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
No modelo vertical, por sua vez, a mesma matéria é partilhada entre os diferentes entes federativos, havendo, contudo, certa relação de subordinação no que tange á atuação deles. Em se tratando de competência legislativa, geralmente a União fica com norma gerais e princípios, enquanto os Estados, completando-as, legislam para atender às suas peculiaridades locais.
O modelo vertical pode ser caracterizado, como uma técnica que estabelece um verdadeiro condomínio legislativo entre a União e os Estados-membros (MENDES; COELHO; BRANCO, 2007, p. 850). Como exemplo de modelo vertical, no Brasil, podemos citar as matérias de competência concorrente entre a União, os Estados e o Distrito Federal, estabelecidas no art. 24 da CRFB/88.
Nota-se que, no âmbito da competência legislativa concorrente, a União limita-se a estabelecer normas gerais e os Estados, normas específicas. No entanto, em caso de inércia legislativa da União, os Estados poderão suplementá-la, regulamentando as regras gerais sobre o assunto. Esse modelo, contudo, parece ter sofrido certa alteração, em verdadeira ponderação de valores. Finalmente:
Constata-se que no modelo vertical há maior aproximação entre os entes federativos, que deverão atuar em complemento, em condomínio legislativo. Já no modelo horizontal, parece haver um maior afastamento, na medida em que a distribuição de competência se mostra bastante rígida e sem interferência de um sobre o outro. [...] Sem dúvida, na prática vêm sendo observados conflitos na atuação governamental e legislativa e, então o STF surge para afirmar a verdadeira força normativa da Constituição definindo, com precisão, a atribuição de cada ente federativo (LENZA, 2016, p. 552).
Não se pode falar em hierarquia de atos normativos. Existem campos de atribuição, definidos pelo constituinte originário. Não se pode afirmar, por exemplo, que a lei municipal é hierarquicamente inferior a certa lei federal. No fundo, o que se tem são campos de atuação e, portanto, se, eventualmente, determinado Município legisla sobre assunto de competência da União, o vício não é legislativo (entre as leis), mas, em essência, constitucional, ou seja, em relação à competência federativa para legislar sobre aquele assunto.
Por esse motivo é que, de maneira coerente, a EC nº 45/2004 estabeleceu que cabe Recurso Extraordinário para o STF quando, nos termos do art. 102, III, d, se julgar válida lei local contestada em face de lei federal. O vício que eventualmente a lei local conterá será vício formal orgânico, ou seja, em relação ao ente federativo que deveria legislar sobre aquele assunto.
Ato contínuo, vale frisar que, em uma federação, as competências de cada ente federado devem ser respeitadas pelos outros, principalmente pelo ente central. Nisso incide o princípio da subsidiariedade. Em decorrência da dinâmica federativa, deve haver também o princípio da solidariedade, pois cada ente depende da cooperação administrativa, econômica e política do outro para que a unidade possa ser mantida no Estado. Dito isso:
A quem compete estabelecer medidas sanitárias de proteção da saúde na pandemia?
O que fazer especialmente quando há determinações contraditórias entre União, Estados e Municípios?
Por conta dessa controvérsia, foram distribuídas diversas ações constitucionais junto ao Supremo Tribunal Federal, tantas que até se criou um painel da Covid-19 no site do Tribunal. Vale mencionar aqui duas principais Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) 6341 e 6343, ambas propostas em 2020, por diferentes partidos políticos, para questionar artigos da Lei 13.979/20. Originada com caráter de urgência no início da pandemia, essa lei estabeleceu a concentração das competências na União de ações e políticas públicas de combate à pandemia e de proteção ao direito à saúde (CAVALCANTI, 2021, p. 85-86).
A despeito de sua enorme repercussão política e de ser anunciada como representando uma vitória inédita dos Estados-membros contra o centralismo da União Federal, o próprio ministro Marco Aurélio já havia referido que a decisão nada trouxe de novo, visto que a CF de 1988 já era clara em definir que o tema da saúde, em termos administrativos, administrativamente, é da competência comum entre União, Estados, Distrito Federal e municípios e, no plano legislativo, é de competência concorrente, sendo pacífico o entendimento de que a União é responsável pela edição das normas gerais e os entes descentralizados responsáveis pela edição de normas específicas voltadas ao atendimento das peculiaridades locais, sempre respeitadas as normas gerais da União.
Logo, ao invés da diminuição da autonomia, dos estados-membros e municípios, o princípio da subsidiariedade busca o seu incremento, evidenciando-se que a Constituição de 1988 consolidou os municípios como entes federados, atribuindo-lhes competências e proporcionando uma aproximação entre os indivíduos e o poder local como meio de fortalecimento da participação dos cidadãos. Com isso, busca-se um federalismo de matriz descentralizadora, em que o princípio da subsidiariedade possa ser bem utilizado em relação ao ente federativo municipal, para que este atue fortemente e com maior proximidade dos que recebem os programas e as políticas públicas (SANTOS, 2014 apud HERMANY; MACHADO, 2020, p. 139).
Nesse sentido, é possível ratificar que a ideia da subsidiariedade, que envolve a descentralização política e a proteção dos direitos das pessoas, foi utilizado como base na compreensão do federalismo de cooperação brasileiro.
4. OS PRINCÍPIOS DA SUBSIDIARIEDADE E A SOCIEDADE CIVIL NA EFETIVIDADE DOS DIREITOS HUMANOS NO BRASIL
Como já visto até aqui, é possível identificar que o conceito contemporâneo do princípio da subsidiariedade, busca-se definir os limites da atuação do Estado, ofertando uma parcela de responsabilidade ao indivíduo enquanto sociedade. No seu escopo, verifica-se ainda que não almeja eximir o Estado de suas obrigações, ao contrário, atribuindo também ao Estado seu dever, porém de forma subsidiária. Essa responsabilidade estatal se dá diante da incapacidade individual ou coletiva da sociedade, ou seja, quando esta não dispõe de condições para agir o Estado tem a obrigação subsidiaria de, conforme o objeto de estudo, garantir o tratamento à saúde de quem dele necessita.
Isso não significa, no entanto, que o poder estatal deva ser reduzido até se chegar ao Estado vigia noturno pregado por certas correntes do liberalismo. Na subsidiariedade, o Estado tem um papel importante ao vir em socorro das instâncias inferiores quando elas não se mostram capazes (ou interessadas) de resolver certas questões, posteriormente recuando quando a sociedade adquire a capacidade de executar a tarefa ou solucionar o problema [...]. Uma sociedade que se guia pela subsidiariedade observa diversos tipos de vantagens. A mais evidente é o fato de a subsidiariedade empoderar as pessoas e as comunidades. Ela remove a noção de que o cidadão é um ser passivo e o transforma em agente ativo do progresso do local onde vive. Ela reforça os laços entre indivíduos, famílias e seus bairros e suas cidades, recuperando a noção de espaço de todos (GAZETA DO POVO, 2017).
Em síntese, é possível apontar que o princípio da subsidiariedade possui uma dupla função: de um lado, este conceito impõe o respeito às liberdades (autonomia) dos membros integrantes de um determinado polo social ou político; de outro, sabendo-se que uns serão mais vulneráveis que outros, impõe a cooperação (solidariedade) para que as adversidades sejam superadas por uma atuação conjunta. Em outras palavras, embora o princípio da subsidiariedade reconheça o direito de os indivíduos adotarem condutas que melhor se adequem as suas liberdades, o mesmo conceito não afasta o reconhecimento de que as unidades sociais e governamentais existem, cabendo a elas cooperar em prol do desenvolvimento conjunto (BIELIAUSKAITÈ, 2012, p. 242).
No Brasil há dois tipos de entidades privadas sem fins lucrativos com autorização legal para atuar em atividades de interesse público, quais sejam:
O que é OSCIP?
OSCIP Organização da Sociedade Civil de Interesse Público diz respeito a uma qualificação outorgada pelo Ministério da Justiça MJ às entidades que atendam aos requisitos previstos na Lei Federal nº 9.790/99, e no Decreto Federal nº 3.100/99. Desta forma, para obter o título, a entidade necessita primeiro ser constituída sob a forma de associação ou fundação, e realizar o requerimento a ser avaliado pelo MJ.
O que é OS?
OS Organização Social refere-se também a uma qualificação concedida a pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, conforme previsto na Lei Federal nº 9.637/98. Os estados e municípios podem criar suas leis de OS e ampliar o rol de finalidades sociais passíveis de permissão para qualificação de entidades como organizações sociais estaduais e municipais. Portanto, pode-se verificar que uma entidade consegue exercer normalmente suas atividades sem possuir a qualificação como OSCIP ou como OS (CAZUMBÁ, 2019).
Verifica-se assim, que toda e qualquer entidade privada que exerça atividades intermediárias entre a sociedade e o Estado, sem objetivo de lucro, poderá ser considerada uma Organização Não Governamental (ONG). Tais organizações pertencentes ao Terceiro Setor podem ter a sua atuação em diversas áreas, mas devem sempre manter a finalidade não lucrativa e a livre associação.
4.1 AÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL NO COMBATE À DESIGUALDADE NA PANDEMIA
A pandemia acentuou as desigualdades em um país já marcado por amplas diferenças sociais, por grupos minoritários desassistidos, por problemas de saneamento básico e estrutura domiciliar, aspectos que fazem muita diferença quando se trata de estabelecer isolamento social, restrições de locomoção, fechamento de escolas e estabelecimentos comerciais. Os efeitos da pandemia são muito mais prejudiciais para esses grupos vulneráveis, considerando inclusive que alguns deles sequer têm condições de fazer isolamento social e que a grande maioria ficou sem renda porque trabalham na rua como informais.
Diversas pesquisas têm apontado que a pandemia causou aumento da desigualdade, especialmente no acesso ao direito à saúde e educação. O site Agência Pública realizou estudo sobre o direito à saúde e as diferenças entre brancos e negros. Até fevereiro de 2021, por exemplo, o número de pessoas brancas vacinadas era o dobro de pessoas negras (PÚBLICA, 2021). Na educação, o Pnad estima que 4 milhões de estudantes do ensino fundamental estão sem estudar, 14,4% do total estão sem acesso a nenhuma atividade escolar, por falta de acesso à internet. A maioria são negros, vivendo em famílias com renda domiciliar inferior a meio salário-mínimo, detalha o relatório do Fundo de Emergência Internacional das Nações Unidas para a Infância (Unicef) (CORREIO BRAZILIENSE, 2020).
Outras instituições representativas do campo, como grupo de Institutos Fundações e Empresas (Gife), a Associação Brasileira de Organizações Não-Governamentais (Abong), o Instituto Marielle Franco e o Favela em Pauta, organizaram uma plataforma denominada Sociedade Contra o Corona, que congrega cerca de 160 movimentos sociais, organizações e coletivos da sociedade civil brasileira.
Esses são alguns exemplos das iniciativas da sociedade civil para combater os efeitos de desigualdade e pobreza gerados pela pandemia, que, de forma emblemática, servem para compreender a importância do papel desses grupos na proteção e promoção dos direitos humanos (CAVALCANTI, 2021, p. 92-93).
A contribuição do princípio da subsidiariedade na análise dessas ações é justamente afirmar a importância da participação da sociedade civil, estabelecendo espaços de solidariedade e reciprocidade nas relações privadas e públicas. Há uma luta por igualdade social e de direitos, por qualidade de vida e pela dignidade humana, e o princípio da subsidiariedade serve para compreender que esta luta está acima de tudo no reconhecimento de que as pessoas estão em primeiro plano.