A liberdade do réu durante o transcurso da persecução penal é a regra que emana em nosso ordenamento jurídico. Com isso, poderá ser exigido ou não do acusado uma prestação de garantia real para conceder-lhe a liberdade provisória. A fiança surge na seara penal quando se exige tal pagamento. Trata-se de um direito constitucional, que lhe permite, mediante caução conquistar a sua liberdade no decorrer do inquérito policial ou processo até a sentença penal condenatória irrecorrível.
O Código de Processo Penal regula o instituto da fiança entre os artigos 322 a 350. No direito pátrio, as autoridades competentes à sua concessão são o juiz de direito e o delegado de polícia.
A autoridade policial poderá concedê-la nas hipóteses de crimes punidos com detenção e prisão simples. Nos demais casos, somente a autoridade judiciária poderá fazê-la. Destarte, satisfeitos os pressupostos legais, a sua concessão é direito do réu e não faculdade da autoridade policial ou judiciária.
A legislação processual penal arrola taxativamente as hipóteses onde não serão concedidas a fiança. Com isso, residualmente, é possível identificarmos quando poderá ocorrer a sua fixação.
Para se calcular o valor da fiança, o artigo 325 do Codex dispõe do salário mínimo como base de cálculo, levando-se em consideração a pena abstratamente cominada à infração penal. Deparamos com três hipóteses formuladas pelos legisladores, a saber: 1) de um a cinco salários mínimos quando se tratar de infração punida no grau máximo com pena privativa de liberdade de até dois anos; 2) de cinco a vinte salários mínimos quando se tratar de delitos com pena máxima de até quatro anos; e 3) de vinte a cem salários mínimos quando o crime apresentar pena máxima superior a quatro anos, podendo a fiança ser aumentada ou reduzida, dependendo da situação econômica do réu.
Analisando as três possibilidades elencadas pelos legisladores, considerando a existência moderna dos delitos de menor potencial ofensivo no direito brasileiro, merece atenção especial a primeira situação onde se delimita crimes cuja pena máxima não ultrapasse dois anos.
Todas as contravenções penais e crimes cuja pena máxima não ultrapassem dois anos são classificados como infrações penais de menor potencial ofensivo. Nesses casos, a lei 9.099/95 dispõe sobre a proibição da prisão em flagrante, devendo ser elaborado termo circunstanciado e imediato encaminhamento ao juizado especial criminal, onde seguirá rito especial, com proposta de transação penal ou não. Com isso nos permite concluir que a privação de liberdade do autor do fato delituoso se tornou uma situação rara, inviabilizando o possível arbitramento de fiança.
No nosso contexto jurídico a maior incidência de concessão de fiança ocorre nos atos de polícia judiciária – prisão em flagrante delito de crimes apenados com detenção, quando a autoridade policial analisará a presença dos requisitos legais para conceder ou não a liberdade ao acusado. Já nos delitos de competência judicial, a prática usual pelos magistrados consiste em fixar a liberdade provisória sem o pagamento da fiança.
É claro que nas infrações penais de menor potencial ofensivo a privação da liberdade do autor não ocorrerá, em face da substituição legal da prisão em flagrante pelo termo circunstanciado. Sendo assim, não se verifica qualquer sintonia entre a alínea "a" do artigo 325 do CPP e os delitos de menor potencialidade. Não se fala em arbitramento de fiança em crimes de menor potencial ofensivo. Assim, a rotina de polícia judiciária mostra que apenas as alíneas "b" e "c" do artigo 325 da legislação em comento são efetivamente aplicadas, tornando a alínea "a" uma norma inócua.
Posto isso, como ocorreu no ano de 1989, com a edição da lei 7.780, torna-se necessário que o legislador reveja a atual redação do artigo 325 e faça a sua adequação à realidade processual penal, mormente levando-se em consideração a classificação atual de delitos de menor potencial ofensivo.