O ordenamento jurídico brasileiro adota o controle misto de constitucionalidade, exigindo-se que a lei em sentido lato ou atos normativos tidos como inconstitucionais sejam suprimidos através dos meios instrumentais dotados pela Constituição1 e leis infraconstitucionais2, distribuindo-se a diferentes órgãos do Estado ou co-legitimados3 a propositura de ações subjetivo-objetivas tanto perante os juízos ou tribunais inferiores como pelos tribunais superiores e principalmente o Supremo Tribunal Federal, cuja missão é a guarda precípua da lei maior ou magna carta4.
Diante da fartura doutrinária e jurisprudencial que o controle de constitucionalidade possui o enfoque aqui será analisar somente a inviabilidade na utilização da ação civil pública5 em situações que primam pela competência absoluta6 do Supremo Tribunal Federal7, permitindo-se, contudo, o controle repressivo de constitucionalidade de lei ou ato normativo através da via difusa ou aberta em ação civil pública que discuta direitos individuais homogêneos8.
Nossa adoção desse hígido mecanismo de proteção à Constituição Federal, adotado da mesma forma por quase todos os Estados constituídos sob a égide de uma ordem jurídica comprometida em garantir os direitos fundamentais9, aglomera características que dão caráter plural ao instituto, daí o emprego de que nosso controle de constitucionalidade é misto10.
Entre nós, com efeito, tal controle de constitucionalidade se dá perante normas jurídicas constitucionais positivadas, quer frente a atos normativos quer sobre leis em sentido lato, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade11.
A apreciação de constitucionalidade pode ser desencadeada sob o aspecto formal12 ou material13 da lei ou ato normativo reputado como inconstitucionais.
No controle de constitucionalidade quanto ao aspecto formal, há que se observar a presença de requisitos subjetivos14 e objetivos15, respectiva e exemplificativamente: i) o primeiro sob o vício da iniciativa de proposta feita pela Assembléia Legislativa de determinado Estado-membro sobre o tribunal de justiça local, órgão que é competente de forma exclusiva pelo envio ao parlamento estadual à apreciação do anteprojeto de lei afeto à corte local ii) o segundo sob o vício da tramitação, do desencadeamento do processo legislativo ao descurar de exigências próprias a cada espécie normativa como poderia ocorrer se uma emenda constitucional fosse votada em um único turno e sem o quorum qualificado exigido pela Constituição.
No controle de constitucionalidade, quanto ao aspecto material, há que se cuidar das diretrizes constitucionais vazadas pelos seus objetivos fundamentais16, seus princípios17, seus direitos e garantias fundamentais (individuais e coletivos18) bem como todo seu corpo normativo19, pois a hierarquia normativa existente entre nós exige o respeito ao texto maior mesmo nas hipóteses de lei constitucional20 em razão do caráter rígido ou super-rígido da Constituição Federal de 1988.
Lei infraconstitucional que desrespeite os valores constitucionais deve ser extirpada do ordenamento jurídico, o que é feito pelo controle de constitucionalidade com bastante freqüência entre nós, além de apto, também, no combate de eventual emenda à Constituição quando extrapolado os poderes limitados dados ao poder constituído derivado ou reformador pelo poder constituinte originário ou ilimitado, verdadeiro titular da vontade popular deflagrado em assembléia nacional constituinte.
O controle de constitucionalidade pode ser político, jurídico ou misto.
Político é aquele exercido por órgão do Estado alheio aos quadros do Poder Judiciário, podendo ser em algumas vezes distinto até mesmo dos demais poderes do Estado enxergados segundo a teoria aristotélica que mais tarde foi desenvolvida por Montesquieu ("tripartição de poderes").
Jurídico é aquele exercido pelo Poder Judiciário, onde geralmente quem o faz é uma corte constitucional especialmente criada para esse papel, não sendo, ordinariamente, órgão jurisdicional competente para o processo e julgamento de direitos subjetivos e sim de direitos objetivos, ou seja, discutindo o direito posto em si sobre normas jurídicas isoladas e abstratas perante o sistema vigente.
Misto é aquele que reúne os dois controles de constitucionalidade anteriores, político e jurídico, como ocorre no Brasil.
Dentro desse conceito misto, adotado entre nós, existem os controles preventivo e repressivo de constitucionalidade.
Exemplos de controles preventivos de constitucionalidade são aqueles exercidos pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara dos Deputados, pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal e o veto jurídico exercido pela Presidência da República.
Exemplo clássico de controle repressivo de constitucionalidade é aquele exercido pelo Poder Judiciário, que pode ser, todavia, difuso ou aberto e concentrado ou fechado.
O controle repressivo de constitucionalidade difuso ou aberto exercido pelo Poder Judiciário pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal, superior ou não, eis que sua finalidade é declarar o preceito normativo (lei ou ato normativo) inconstitucional, incidentalmente, porque o objeto da lide é outro, embora seu desate dependa da aferição do órgão jurisdicional sobre eventual inconstitucionalidade apontada, sem a qual se torna prejudicada a matéria (fim) discutida diante do óbice da declaração incidental (meio) de inconstitucionalidade.
O controle repressivo de constitucionalidade concentrado ou fechado é voltado especificamente para essa finalidade (declaração exclusiva de inconstitucionalidade), tratando-se do próprio objeto da ação ajuizada, como ocorre, por exemplo, quando o Presidente da República quer derrubar uma emenda à Constituição que contrarie o interesse administrativo ou mesmo político de seu governo aliado à alegação de ofensa ao texto constitucional, nesse caso sendo processado e julgado pelo Supremo Tribunal Federal e cujos efeitos se estendem em todo o território nacional (erga omnes). Sua extensão, todavia, pode ser dosada de acordo com as circunstancias do caso concreto, retroagindo quanto aos seus efeitos e alcançando, assim, o momento em que a lei ou ato normativo reputado inconstitucional entrou em vigência (efeitos ex tunc) ou sofrendo incidência quanto aos seus efeitos a partir da decisão que declarou determinada lei ou ato normativo inconstitucional, podendo, ainda, estabelecer data a partir da qual os efeitos daquela passam a viger, não necessariamente a partir da data da decisão do tribunal quando julgada definitivamente a matéria em seu mérito pelo plenário da corte (efeitos ex nunc).
Ainda sobre o controle repressivo de constitucionalidade exercido pelo Poder Judiciário, ressalte-se que uma lei municipal ou estadual, por exemplo, pode ser declarada inconstitucional mediante controle difuso perante a Constituição do respectivo Estado-membro - irradiando efeitos somente naquela unidade federativa - e não perante a Constituição Federal, cuja competência é do Supremo Tribunal Federal, corte que exala os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo em todo o território nacional em razão de sua jurisdição ser nacional21.
A propósito, o gênero controle de constitucionalidade se subdivide em cinco espécies: i) ação direta de inconstitucionalidade genérica ii) ação direta de inconstitucionalidade interventiva iii) ação de inconstitucionalidade por omissão iv) ação declaratória de constitucionalidade e v) argüição de descumprimento de preceito fundamental.
Esse o brevíssimo relato sobre o controle de constitucionalidade brasileira.
Já foi dito sobre a possibilidade da ação civil pública discutir matéria constitucional mediante controle repressivo difuso ou aberto22 nos direitos individuais homogêneos.
Sendo autorizado a qualquer juiz ou tribunal discutir a constitucionalidade de lei ou ato normativo de forma incidental, inclusive em tutela individual, não poderia a tutela coletiva instrumentada pela ação civil pública sofrer alguma limitação quanto à utilização dessa importante ferramenta contra abusos do poder público quando cria uma lei inconstitucional votada pela respectiva casa legislativa ou quando a administração pública institui ato normativo também inconstitucional gerando direitos e obrigações em razão do atributo da legitimidade23 de seus atos de governo.
Mas é possível em sede de ação civil pública veicular matéria discutindo a constitucionalidade de lei ou ato normativo sem afetar a competência absoluta do Supremo Tribunal Federal?
Não se nega que a ação civil pública pode discutir o controle repressivo de constitucionalidade difusa ou aberta, de forma incidental24, quando for utilizada como paradigma a Constituição do respectivo Estado-membro, diploma de hierarquia superior face às leis ou atos normativos estaduais ou municipais daquela unidade federativa expressada pela autonomia dentro da organização político-administrativa do Estado brasileiro.
O problema é saber se e quando os efeitos de determinada ação civil pública em tese poderia afetar a competência da corte constitucional, cuja competência é absoluta e, portanto, improrrogável.
Por outro lado, fora a hipótese de eventual invasão da competência do Supremo Tribunal Federal, evidentemente, deve-se prestigiar o ajuizamento da ação civil pública como eficiente combate à inconstitucionalidade formal ou material através do controle repressivo de constitucionalidade difuso ou aberto.
A administração pública e as leis devem respeito à alma constitucional, de superioridade normativo-jurídica e que não pode ser alvo da vontade ilegítima de determinado governante seduzido pela gigante concentração de poder do regime presidencialista25.
Da mesma forma, se exige respeito aos atos jurisdicionais do Estado, não sendo permitido que a ação civil pública invada a competência absoluta do Supremo Tribunal Federal visando dar tutela aos direitos difusos, verbi gratia, porque seus efeitos erga omnes poderiam gerar conseqüências semelhantes ao controle de constitucionalidade concentrado se aquela via pretender a interpretação da Constituição Federal, de exclusiva competência do pretório excelso, seu verdadeiro guardião em nosso sistema.
Por outro lado, não se veda a utilização da ação civil pública se a tutela discutida no controle de constitucionalidade difuso for individual homogêneo porque seus efeitos se atêm entre as partes da lide e somente naquele caso concreto, não invadindo, assim, a competência absoluta do Supremo Tribunal Federal. É vedada, ao revés, nas hipóteses em que os direitos difusos ou coletivos forem erga omnes.
Nesse sentido, Alexandre de Moraes26,
"(...) em tese nada impedirá o exercício do controle difuso de constitucionalidade em sede de ação civil pública, seja em relação às leis federais, seja em relação às leis estaduais, distritais ou municipais em face da Constituição Federal (por ex.: O Ministério Público ajuíza uma ação civil pública, em defesa do patrimônio público, para anulação de uma licitação baseada em lei municipal incompatível com o art. 37 da Constituição Federal. O juiz ou Tribunal – CF, art. 97 – poderão declarar, no caso concreto, a inconstitucionalidade da citada lei municipal, e anular a licitação objeto da ação civil pública, sempre com efeitos somente para as partes e naquele caso concreto)".
Continua e arremata o constitucionalista,
"Ocorre, porém, que, se a decisão do Juiz ou Tribunal, em sede de ação civil pública, declarando a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo – seja municipal, estadual, distrital ou federal -, em face da Constituição Federal gerar efeitos erga omnes, haverá usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, por ser o único Tribunal em cuja competência encontra-se a interpretação concentrada da Constituição Federal.
Nesses casos, não se permitirá a utilização de ação civil pública como sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade, a fim de exercer controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo.
Observe-se que, mesmo em relação às leis municipais incompatíveis com a Constituição Federal, a inexistência de controle concentrado por parte do STF não afasta a total impossibilidade de o controle concentrado da Constituição Federal ser exercido por outro órgão do Poder Judiciário, a quem caberá nessas hipóteses tão-somente o exercício do controle difuso de constitucionalidade.
Assim, o que se veda é a obtenção de efeitos erga omnes nas declarações de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em sede de ação civil pública, não importa se tal declaração de inconstitucionalidade poderá não se restringir somente às partes daquele processo, em virtude de previsão dos efeitos nas decisões em sede de ação civil pública dada pela Lei nº. 7.347 de 1985.
(...)
Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal não admite ação civi pública em defesa de direitos coletivos ou difusos como sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade, vedando-a quando seus efeitos forem erga omnes e, portanto, idênticos aos da declaração concentrada de inconstitucionalidade. Diversa, porém, é a hipótese vislumbrada pelo Pretório Excelso quando se tratar de direitos individuais homogêneos, previstos no art. 81, inc. III, da Lei nº. 8.078/90, pois nesses casos a decisão só alcançará este grupo de pessoas, e não estará usurpando a finalidade constitucional das ações diretas de inconstitucionalidade, sendo permitida. Como ressaltado pelo próprio STF, ‘situação diversa ocorreria se a ação civil pública estivesse preordenada a defender direitos difusos ou coletivos (incisos I e II do citado art. 81), quando, então, a decisão teria efeito erga omnes, na acepção usual da expressão e, aí sim, teria os mesmos efeitos de uma ação direta, pois alcançaria todos, partes ou não, na relação processual estabelecida na ação civil’.
Em conclusão, o que se pretende vedar é a utilização da ação civil pública como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade, de forma a retirar do Supremo Tribunal Federal o controle concentrado da constitucionalidade das leis e atos normativos federais e estaduais em face da Constituição Federal. Essa vedação aplica-se quando os efeitos da decisão da ação civil pública forem erga omnes, independentemente de tratar-se de direitos difusos, coletivos, ou individuais homogêneos.
Por outro lado, não haverá qualquer vedação à declaração incidental de inconstitucionalidade (controle difuso) em sede de ação civil pública, quando, conforme salientado pelo próprio Pretório Excelso, ‘tratar-se de ação ajuizada, entre partes contratantes, na persecução de bem jurídico concreto, individual e perfeitamente definido, de ordem patrimonial, objetivo que jamais poderia ser alcançado pelo reclamado em sede de controle in abstracto de ato normativo’ "27.
De fato, as causas cíveis serão processadas e decididas, ou simplesmente decididas, pelos órgãos jurisdicionais, nos limites de sua competência28, determinando-se a mesma no momento em que a ação é proposta, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente ("perpetuação da competência"29), salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia30, sendo regidas a competência dos tribunais as normas da Constituição e de organização judiciária, competência essa que é funcional e, portanto, absoluta e improrrogável pela vontade das partes diante de sua característica de ordem pública31.
Diante do regime federalista e centralização do poder nacional por órgão judiciário cuja principal incumbência é a cuidada à Constituição, não se modificará a competência absoluta da corte no controle de constitucionalidade concentrado quando a interpretação direta for o texto vigente da carta magna.
Assim, é possível diante do regime constitucional vigente a declaração incidental de inconstitucionalidade através do controle difuso ou aberto mediante ação civil pública32 que discuta direitos individuais homogêneos nos termos do que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal33.
São essas, destarte, algumas considerações a respeito da ação civil pública e o controle repressivo de constitucionalidade difuso ou aberto nos direitos individuais homogêneos, admitido nos termos do que foi sucintamente debatido, cuja função é tão só atiçar o intérprete no vasculho do maior conhecimento, inviável nesse estreito debate.
O controle de constitucionalidade, pelo seu tomo, deve ser cuidadosamente estudado na doutrina e guiado ao mesmo tempo pelo que vem decidindo a corte constitucional do país.
Bibliografia
BONAVIDES, Paulo. Ciência Política, Malheiros, SP, 12ª edição, 2006;
CHIMENTI, Ricardo Cunha. Apontamentos de Direito Constitucional, Ed. Damásio de Jesus, SP, 4ª edição, 2005;
DINAMARCO, Cândigo Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, VOLUME I, Malheiros, SP, 4ª edição, 2004;
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, Ed. Método, São Paulo, 9ª edição (EC 48/2005), 2005;
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, SP, 27ª edição atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, 2002;
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, Atlas, SP, vigésima primeira edição (atualizada até a EC nº. 53/06), 2007, pp. 691/694;
____________________. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, Atlas, SP, 2002.
Notas
1.Art. 103 da Constituição Federal nos termos da emenda constitucional 45, de 30 de dezembro de 2004;
2.Leis ordinárias 9.868, de 10 de novembro de 1999 e 9.882, de 3 de dezembro de 1999;
3.Tal como a mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
4.Art. 102, caput, da Constituição Federal;
5.Lei ordinária 7.347, de 24 de julho de 1985;
6.Art. 111, primeira parte, do Código de Processo Civil;
7.Art. 102, I, a, da Constituição Federal;
8.Art. 81, parágrafo único, III, da lei 8.078, de 11 de setembro de 1990;
9.Exemplificativamente, a soberania popular nos termos do art. 14 da Constituição Federal;
10.O art. 49, V, o art. 66, § 1º e o art. 102, I, a, todos da Constituição, denotam a adoção do sistema misto brasileiro;
11.STF – Adin nº. 1120/PA – Rel. Min. Celso de Mello, Diário da Justiça, Seção I, 7 mar. 2002, p. 7;
12.Declarada a inconstitucionalidade de determinado processo legislativo, tem-se controle formal, por exemplo;
13.Determinada lei ordinária que fira a igualdade atribuindo desigualdade em seu comando normativo, sem razão que justifique, tem-se controle material por atingir de forma direta o próprio texto constitucional, por exemplo;
14.Uma lei cuja iniciativa é do chefe do Poder Executivo e que é iniciada em processo legislativo pelo Poder Legislativo é exemplo de ofensa à constitucionalidade formal sob o aspecto subjetivo;
15.Emenda constitucional que desrespeite o quorum qualificado de sua tramitação é exemplo de ofensa à constitucionalidade formal sob o aspecto objetivo.
16. Garantir o desenvolvimento nacional é um dos objetivos fundamentais do Estado brasileiro (art. 3º, II, da CF);
17. Garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da federação é um princípio (art. 34, IV, da CF);
18. Título II, Capítulo I até o Capítulo V, da Constituição Federal, dentre outros espalhados no corpo do texto maior;
19. A limitação do poder de tributar prevista no art. 150, I, da Constituição, é uma garantia fundamental;
20. Ricardo Cunha Chimenti, in Apontamentos de Direito Constitucional, Ed. Damásio de Jesus, SP, 4ª edição, 2005, p. 23, aborda o que vem a ser lei constitucional.
21. A adoção desse critério traduz a forma de Estado federada, valendo as decisões da corte em todo território nacional;
22. Conforme menção feita na p. 1;
23. Vide Hely Lopes Meyrelles, in Direito Administrativo, Malheiros, SP, 27ª edição, 2002, pp. 154/156;
24. Incidenter tantum porque discutido dentro da relação jurídica entre as partes formada pelo exercício da ação;
25. O mestre Paulo Bonavides não poupa críticas ao regime presidencialista, exemplificativamente, in Ciência Política, Malheiros, SP, 12ª edição, 2006, pp. 340/341, monografia de leitura obrigatória àqueles que pretendem conhecer o Estado.
26. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, Atlas, SP, vigésima primeira edição (atualizada até a EC nº. 53/06), 2007, pp. 691/694.
27. Nesse sentido: STF – Pleno – Reclamação nº. 602-6/SP – Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 3-9-1997; STF – 1ª T. – Recl. nº. 611-5/PR – Rel. Min. Sydney Sanches, Diário da Justiça, Seção I, 1º abr. 1998, p. 12 e STF – Pleno – Recl. nº. 600-0/SP – Rel. Min. Néri da Silveira, j. 3-9-97;
28. O art. 86 do Código de Processo Civil diz que as causas cíveis serão processadas e decididas, ou simplesmente decididas, pelos órgãos jurisdicionais, nos limites de sua competência, ressalvada às partes a faculdade de instituírem juízo arbitral;
29. "Perpetuação da competência" ligada à continuidade da apreciação da matéria pelo órgão judicial, segundo se extrai do art.87 do Código de Processo Civil: determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia; abordada com excelência por Cândido Rangel Dinamarco, in Instituições de Direito Processual Civil, VOLUME I, Malheiros, SP, 4ª edição, 2004, pp. 569/620;
30. Art. 87, in fine;
31. O art. 93 do Código de Processo Civil diz que regem a competência dos tribunais as normas da Constituição da República e de organização judiciária. A competência funcional dos juízes de primeiro grau é disciplinada neste Código;
32. Recentemente foi publicada a lei ordinária 11.448, de 15 de janeiro de 2007, alterando o art. 5º da lei 7.347, de 24 de julho de 1985, que disciplina a lei da ação civil pública, legitimando para a sua propositura a Defensoria Pública nos termos do art. 2º da lei especial posterior: "Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar... A Defensoria Pública" (art. 5º, II, da LACP), podendo esse órgão agora expressamente veicular mediante ação civil pública o controle repressivo de constitucionalidade difuso ou aberto contra lei ou ato normativo estadual ou municipal que contrarie a Constituição de determinado Estado-membro da federação brasileira, exemplificativamente;
33. Julgado do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, mencionado na p. 1, envolvendo o chamado bloco de constitucionalidade, que, segundo Pedro Lenza, "é o que deverá servir de parâmetro em relação ao qual se possa realizar a confrontação e aferir a constitucionalidade", in Direito Constitucional Esquematizado, Ed. Método, São Paulo, 9ª edição (EC 48/2005), 2005, p. 124.