Sumário: Introdução. 1. Parceria Público-Privada-PPP. 2. Concessão Comum. 3. Concessão Especial ou Administrativa. 4. Concessão Patrocinada. 5. Concessão Social. 6. Contrato de Concessão. 7. Capital Expenditure - CAPEX. 8. Operational Expenditure - OPEX. 9. Prazo de Vigência. 10. Aditivo de Vigência. 11. Prazo de Execução. 12. Aditivo de Valor. Conclusão. Bibliografia.
Introdução.
A Lei n.º10.884, de 17.05.2019, alterou a carreira de analista de desenvolvimento econômico e social do Estado de Mato Grosso, com a atribuição de pesquisa e documentação histórica. Desde a Carta Magna, de 05.10.1988, discutimos sobre as parcerias público-privadas, concessões, capex, opex, prazos de vigência e execução e os aditivos contratuais, no âmbito da Administração Pública e o particular.
A pesquisa abrange os contratos praticados na vigência da Lei n.º8.666, de 21.06.1993 denominada Lei de Licitações e Contratos Administrativos que regulamentou o art.37, inciso XXI, da Constituição Federal, em vigor com a Lei n.º14.133, de 01.04.2021; e a Lei Estadual n.º11.225, de 09.10.2020, que revogou o regime de concessão e permissão de serviços e obras públicas no âmbito do setor rodoviário.
A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos estabelece normas gerais de licitação e contratação para a Administração Pública, com revogação parcial, no dia 01.04.2021, dos arts.89/108 da Lei n.º8.666, de 21.06.1993; e a sua revogação total, após decorridos 2(dois) anos da publicação oficial desta Lei, c/c a Lei n.º10.520, de 17.07.2002; e os arts.1º/47-A da Lei n.º12.462, de 04.08.2011.
1. Parceria Público-Privada-PPP.
O conceito de Parceria Público-Privada, conhecida como PPP, está previsto, no art.2º, da Lei Federal n.º11.079, de 30.12.2004, in verbis: "Art. 2º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.
Segundo JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p.549:
"Parceria público-privada é um contrato organizacional, de longo prazo de duração, por meio do qual se atribui a um sujeito privado o dever de executar obra pública e (ou) prestar serviço público, com ou sem direito à remuneração, por meio da exploração da infraestrutura, mas mediante uma garantia especial e reforçada prestada pelo Poder Público, utilizável para a obtenção de recursos no mercado financeiro."
A Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa, celebrado com valor não inferior a R$10.000.000,00 (dez milhões de reais); com período de prestação do serviço não inferior a 05 (cinco anos) e que não tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, instalação de equipamentos ou a execução de mão de obra pública, nos termos do art.2º, §4º, incisos I, II, III, da Lei n.º11.079, de 30.12.2004, in verbis:
"Art.2º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.
(...)
§ 4º É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:
I - cujo valor do contrato seja inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais);
II - cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou
III - que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública."
2. Concessão Comum.
O conceito de Concessão Comum está previsto, no §3º, do art.2º e regidas pelo §2º, do art.3º, da Lei Federal n.º11.079, de 30.12.2004, in verbis:
"Art.2º (...)
§3º Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
...
Art.3º (...)
§ 2º As concessões comuns continuam regidas pela Lei nº8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e pelas leis que lhe são correlatas, não se lhes aplicando o disposto nesta Lei."
A Concessão Comum tem por objeto os serviços públicos ou obras públicas previstas na Lei n.º8.987, de 13.02.1995 (Concessão e permissão da prestação de serviços públicos), não é regida pela Lei Federal n.º11.079, de 30.12.2004 (Licitação e contratação de parceria público-privada), mas pela Lei das Concessões e legislação correlata. Se ausentes os demais requisitos elencados na Lei específica das parcerias e a remuneração por parte da Administração Pública limitar-se à contraprestação não-pecuniária ou alternativa, caracterizar-se á concessão comum.
Utilizamos o instituto da Concessão Comum, quando não envolver a contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado, conforme a previsão da segunda parte do §2º, do art.3º, da Lei n.º8.987, de 13.02.1995 (Concessão e permissão da prestação de serviços públicos).
3. Concessão Especial ou Adminstrativa.
O conceito de Concessão Administrativa está previsto, no §2º, do art.2º, da Lei Federal n.º11.079, de 30.12.2004, in verbis:
"Art. 2º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.
...
§ 2º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens."
Segundo TALAMINI, Eduardo; SPEZIA JUSTEN, Monica (Coord.). Parcerias Público-Privadas: um enfoque multidisciplinar. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 12:
A Concessão Administrativa é contrato de concessão cujo objeto é a prestação de serviços (público ou não) diretamente à Administração Pública, podendo o particular assumir a execução da obra, fornecimento de bens ou outras prestações."
Existem dois tipos de concessões administrativas:
a) A concessão administrativa de serviços públicos, em que a Administração Pública é usuária indireta, tem por objeto os serviços públicos a que se refere o art.175, da Carta Magna, de 05.10.1988, in verbis:
"Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado."
b) A concessão administrativa de serviços ao Estado, que visa a prestar serviços ou fornecer utilidades diretamente à Administração. Em ambas as modalidades de concessão administrativa, o Poder Público assume o ônus relativo ao pagamento do serviço prestado.
4. Concessão Patrocinada.
O conceito de Concessão Patrocinada está previsto, no §1º, do art.2º, da Lei Federal n.º11.079, de 30.12.2004, in verbis:
"Art.2º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.
§1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado."
Segundo SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Parcerias Público-Privadas. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 29:
Na parceria público-privada patrocinada o serviço é prestado diretamente ao público, com cobrança tarifária que, complementada por contraprestação pecuniária do ente público, compõe a receita do parceiro privado. ... Estando presentes a cobrança de tarifas aos usuários e a contraprestação pecuniária do concedente, estar-se-á diante de uma concessão patrocinada, ainda que o concessionário também receba contraprestação não pecuniária da Administração e outras receitas alternativas."
5. Concessão Social.
A Lei n.º10.861, de 25.03.2019 instituiu o Programa de Parcerias entre a Administração Pública e Organizações da Sociedade Civil para a operação, e/ou manutenção, e/ou conservação, e/ou elaboração de projetos, e/ou realização de obras e/ou investimentos nos sistemas rodoviário, aeroportuário e aquaviário de competência do Estado de Mato Grosso e/ou a ele delegados, observadas as normas gerais previstas na Lei Federal nº13.019, de 31 de julho de 2014, e sua regulamentação, com as definições do art.2º, in verbis:
"Art. 2º Para os fins desta Lei, considera-se:
I - Administração Pública: Estado de Mato Grosso e respectivas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público, e suas subsidiárias, alcançadas pelo disposto no §9º do art.37 da Constituição Federal;
II - parceria: conjunto de direitos, responsabilidades e obrigações decorrentes de relação jurídica estabelecida formalmente entre a Administração Pública e Organizações da Sociedade Civil, em regime de mútua cooperação, para a operação, e/ou manutenção, e/ou conservação, e/ou elaboração de projetos, e/ou realização de obras e/ou investimentos nos sistemas rodoviário, aeroportuário e aquaviário de competência do Estado de Mato Grosso e/ou a ele delegados, mediante a execução de atividade ou de projeto expressos em termos de colaboração, em termos de fomento;
III - termo de colaboração: instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela Administração Pública com Organizações da Sociedade Civil e propostas pela Administração Pública para a operação, e/ou manutenção, e/ou conservação, e/ou elaboração de projetos, e/ou realização de obras e/ou investimentos nos sistemas rodoviário, aeroportuário e aquaviário de competência do Estado de Mato Grosso e/ou a ele delegados, que envolvam a transferência de recursos financeiros;
IV - termo de fomento: instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela Administração Pública com Organizações da Sociedade Civil e propostas pelas Organizações da Sociedade Civil para a operação, e/ou manutenção, e/ou conservação, e/ou elaboração de projetos, e/ou realização de obras e/ou investimentos nos sistemas rodoviário, aeroportuário e aquaviário de competência do Estado de Mato Grosso e/ou a ele delegados, que envolvam a transferência de recursos financeiros;
V - tarifa: valor cobrado pela Organização da Sociedade Civil dos usuários pela exploração de serviços objeto de parceria, nos termos desta Lei;
VI - sistema rodoviário: rodovias estaduais, federais ou municipais transferidas por delegação de competência ao Estado de Mato Grosso para a operação, e/ou manutenção, e/ou conservação, e/ou elaboração de projetos, e/ou realização de obras e/ou investimentos;
VII - sistema aquaviário: rios, lagos e lagoas estaduais e/ou delegados, transferidos por delegação de competência ao Estado de Mato Grosso, para a operação, e/ou manutenção, e/ou conservação, e/ou elaboração de projetos, e/ou realização de obras e/ou investimentos;
VIII - sistema aeroportuário: aeroportos públicos, aeródromos públicos e suas instalações, transferidos por delegação de competência para o Estado de Mato Grosso para a operação, e/ou manutenção, e/ou conservação, e/ou elaboração de projetos, e/ou realização de obras e/ou investimentos;
IX - Organização da Sociedade Civil (OSC): entidade privada sem fins lucrativos que não distribua entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, isenções de qualquer natureza, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplique integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva;
X - atuação em rede: deve ser composta por uma OSC que formalizará a parceria com a Administração Pública (OSC celebrante), a qual ficará responsável pelas ações e atuará como sua supervisora, mobilizadora e orientadora, podendo participar diretamente ou não da execução do objeto. Os demais componentes da rede serão uma ou mais OSC que executarão o objeto, mas que não assinam a parceria diretamente com a Administração Pública (OSC executantes e não celebrantes) (Grifo Nosso)."
O instituto da concessão social, vem sendo definido pelo costume, como a celebração de termo de colaboração ou termo de fomento, nos termos do art.3º, in verbis:
"Art. 3º O Estado de Mato Grosso celebrará termo de colaboração ou termo de fomento com Organizações da Sociedade Civil para a operação, e/ou manutenção, e/ou conservação, e/ou elaboração de projetos, e/ou realização de obras e/ou investimentos nos sistemas rodoviário, aeroportuário e aquaviário de competência do Estado de Mato Grosso e/ou a ele delegados, em regime de mútua cooperação, com a transferência voluntária de recursos públicos."
O Decreto n.º167, de 11.07.2019 regulamentou a Lei Estadual nº10.861, de 25 de março de 2019, para dispor sobre regras e procedimentos do regime jurídico das parcerias celebradas entre a Secretaria de Estado de Infraestrutura e Logística e as Organizações da Sociedade Civil no âmbito de competência do Estado de Mato Grosso nos sistemas rodoviário, aeroportuário e aquaviário.
6. Contrato de Concessão.
O Contrato de Concessão ocorre quando a Administração Pública transfere a execução de um serviço público, de obra pública e de uso de bem público ao particular, por sua conta e risco, em regra precedida de licitação, com a fiscalização do Poder Público para a execução adequada do contrato e o atendimento do interesse público, com as cláusulas essenciais e obrigatórias previstas no art.23, da Lei n.º8.987, de 13.02.1995 e art.23-A, in verbis:
"Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:
I - ao objeto, à área e ao prazo da concessão;
II - ao modo, forma e condições de prestação do serviço;
III - aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço;
IV - ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas;
V - aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e conseqüente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações;
VI - aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço;
VII - à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-la;
VIII - às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua forma de aplicação;
IX - aos casos de extinção da concessão;
X - aos bens reversíveis;
XI - aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à concessionária, quando for o caso;
XII - às condições para prorrogação do contrato;
XIII - à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder concedente;
XIV - à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária; e
XV - ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais.
Parágrafo único. Os contratos relativos à concessão de serviço público precedido da execução de obra pública deverão, adicionalmente:
I - estipular os cronogramas físico-financeiros de execução das obras vinculadas à concessão; e
II - exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionária, das obrigações relativas às obras vinculadas à concessão.
Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei n.º9.307, de 23 de setembro de 1996.
(Grifo Nosso)".
O Contrato de Concessão ainda pode ser utilizado nas modalidades previstas na Lei n.º8.666, de 21.06.1993 (normas para licitações e contratos da Administração Pública); Lei n.º8.987, de 13.02.1995 (regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos); Lei n.º11.079, de 30.12.2004 (normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada); e o art.175 da Constituição da República Federativa do Brasil, de 05.10.1988.
A Lei n.º8.666, de 21.06.1993 regulamenta o art.37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências, nos termos do art.61 e art.110, in verbis:
"Art.61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.
Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art.26 desta Lei.
...
Art.110. Na contagem dos prazos estabelecidos nesta Lei, excluir-se-á o dia do início e incluir-se-á o do vencimento, e considerar-se-ão os dias consecutivos, exceto quando for explicitamente disposto em contrário.
Parágrafo único. Só se iniciam e vencem os prazos referidos neste artigo em dia de expediente no órgão ou na entidade."
O Estado de Mato Grosso publicou o Decreto n.º1.126, de 29.07.2021 regulamentando as hipóteses de contratação direta disciplinadas pela Lei n.º14.133, de 01.04.2021, que dispõe sobre a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
Revogou a Lei n.º8.264, de 28.12.2004, com o regulamento do Decreto n.º5.856, de 03.06.2005 (regime de concessão e permissão de serviços e obras públicas do setor rodoviário) e outros, com as definições do art.2º, in verbis:
"Art. 2º Para os fins do disposto nesta lei, considera-se:
I - Poder concedente: o Estado ou Município em cuja competência legal, administrativa ou por delegação se encontre a obra ou serviço público rodoviário, objeto de concessão ou permissão;
II - Concessão de serviço público rodoviário: a delegação de sua prestação feita pelo Poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica, consórcio de empresas ou associações que tenham em seus estatutos o propósito de prestar serviço público rodoviário, devendo todas elas demonstrem capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
III - Concessão de serviço público rodoviário precedido da execução de obra: a construção total ou parcial, recuperação, ampliação ou melhoramento, conservação, manutenção e operação de rodovias ou vias públicas em geral, delegadas pelo Poder Concedente, mediante licitação na modalidade de concorrência, à Pessoa Jurídica, consórcio de empresas ou associações que tenham em seus estatutos o propósito de prestar serviço público rodoviário, e que demonstrem capacidade para sua realização por sua conta e risco, de forma a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;
IV - Permissão de obra ou de serviço público rodoviário: a delegação, a título precário, mediante licitação da prestação dos serviços públicos feita pelo Poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho por sua conta e risco;
V - Obras e serviços públicos rodoviários: construção, recuperação, manutenção, melhoramentos, operação de rodovias pavimentadas ou não pavimentadas e suas obras de arte, tais como pontes, viadutos, ou conjunto de obras rodoviárias no setor urbano.
(Grifo Nosso)"
E ainda consolidou a Lei n.º7.692. de 01.07.2002 que regula os atos e procedimetos administrativos no âmbito da Administração Pública Estadual, centralizada e descentralizada, que não tenham disciplina específica. Em se tratando dos prazos processuais, No Título VIII - Dos Procedimentos Administrativos; Capítulo I - Normas Gerais; Seção I - Dos Prazos, os arts.36/37.