7. Capital Expenditure - CAPEX.
O CAPEX - Capital Expenditure ou despesas de capital, tem sua origem na língua inglesa e representam investimentos ou desembolsos em bens de capital, que são aqueles utilizados na produção de outros itens, como equipamentos, materiais de construção, máquinas, ferramentas, hardware, veículos, móveis, abertura de novas lojas, serviços, entre outros, para aumentar seus ativos, consequentemente, aumentando a sua capacidade produtiva.
Em outras palavras CAPEX é um custo de investimento que aumenta a possibilidade de uma empresa gerar lucro, assim definido pela fórmula: CAPEX = (igual) variação dos ativos - (menos) variação dos passivos. Os gastos com Capital Expenditure ou despesas de capital são considerados investimentos, pois são reembolsos que ocorrem hoje para gerar um fluxo de caixa positivo para a empresa no futuro.
O propósito do CAPEX é repartir o custo do elemento, sobre a vida útil indicada pelos regulamentos fiscais. Na análise de investimentos em projetos, o índice é a base para o cálculo do retorno ROI- Return Over Investment ou Retorno Sobre Investimento. O valor calculado pode ser negativo ou positivo com a fórmula: ROI = (igual) valor arrecadado - (menos) investimento. O percentual é a multiplicação do resultado por cem.
8. Operational Expenditure - OPEX.
O OPEX - Operational Expenditure ou despesas operacionais são as despesas normais e necessárias que uma empresa gasta diariamente, para operar os seus negócios. As despesas operacionais podem incluir alugueis de máquinas e equipamentos, serviços públicos e de manutenção, seguros, salários e contribuições para planos de pensão, folha de pagamento, pesquisa e desenvolvimento, impostos sobre propriedades, contratação de software como serviços, despesas com publicidade, despesas em matéria prima, e outros.
A palavra expenditure vêm do inglês e significa gasto ou despesa, é uma quantia de dinheiro gasto por um indivíduo, firma ou organização. A tendência atual é a migração de Capital Expenditure para Operational Expenditure considerando as vantagens do investimento em despesas operacionais e tributárias, na aquisição de bens de capital, com a dedução nos impostos durante a sua vida útil.
O OPEX é utilizado como modelo de investimento contratual, considerando as características, condições financeiras e planejamento futuro da empresa para se adequar melhor as suas necessidades. Ocorre quando se paga pela utilização de um serviço ou pela utilização de um bem por tempo determinado no contrato, podendo optar pelo não investimento de um montante de dinheiro para as novas aquisições, ou seja, a imobilização de capital.
9. Prazo de Vigência.
O Contrato é o resultado do que ocorre nas fases de planejamento e seleção da proposta, expressa uma relação entre o encargo definido no edital e a remuneração na proposta vencedora, durante a sua vigência. Entende-se por duração ou prazo de vigência o período em que os contratos firmados produzem direitos e obrigações para as partes contratantes. É o acordo de vontades entre a Administração Pública e o particular, materializada, por escrito, no edital e a declaração de vontade do particular expressa, na sua proposta. É o resultado do encontro de duas vontades que do ponto de vista material e formal, estão consubstanciadas no edital e na proposta do vencedor durante a sua vigência.
A relação entre o encargo e a remuneração é de equivalência jurídica mantida durante toda a execução do contrato. Se a equivalência for rompida, será necessário o reequilíbrio econômico-financeiro da equação pela recomposição por intermédio dos mecanismos: revisão, reajuste ou repactuação. Em se tratando de reequilíbrio econômico-financeiro, com a execução do encargo pelo contratado obtém-se a satisfação da necessidade que motivou a contratação. Cumprido o encargo é dever da Administração Pública realizar o pagamento da remuneração fechando o ciclo da contratação.
A Lei n.º4.320, de 17.03.1964 dispõe sobre normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, Estados, Municípios e do Distrito Federal, no art.34, dispõe que o exercício financeiro coincidirá com o ano civil. A Carta Magna, de 05.10.1988, preconiza que no caso de contratos que envolvam investimentos, já existe o bloqueio resultante do dispositivo constitucional, nos termos do art.167, §1º, in verbis: Art.167. São vedados: §1º Nenhum investimento cuja execução ultrapasse um exercício financeiro poderá ser iniciado sem prévia inclusão no plano plurianual, ou sem lei que autorize a inclusão, sob pena de crime de responsabilidade.
Os contratos administrativos regidos pela Lei n.º8.666, de 21.06.1993 devem ter sua duração atrelada ao crédito orçamentário, que tem a duração de 12 meses, ou seja, devem ter a sua vigência limitada ao dia 31 de dezembro do ano em que foram celebrados, este é o intervalo como prazo máximo de vigência. Podem ser prorrogados por iguais e sucessivos períodos, até o limite de 60 (sessenta) meses e desde que os preços e condições vigentes permaneçam vantajosos para a Administração Pública, nos termos do art.57, que disciplina a duração dos contratos administrativos, bem como as possíveis hipóteses de prorrogação de seu prazo de vigência.
A Lei n.º13.303, de 30.06.2016 dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, substituindo a disciplina fixada pela Lei n.º8.666, de 21.06.1993, para as licitações e contratações a serem celebradas pelas empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, nos termos do art.71, in verbis:
"Art. 71. A duração dos contratos regidos por esta Lei não excederá a 5 (cinco) anos, contados a partir de sua celebração, exceto:
I - para projetos contemplados no plano de negócios e investimentos da empresa pública ou da sociedade de economia mista;
II - nos casos em que a pactuação por prazo superior a 5 (cinco) anos seja prática rotineira de mercado e a imposição desse prazo inviabilize ou onere excessivamente a realização do negócio.
Parágrafo único. É vedado o contrato por prazo indeterminado.
(Grifo Nosso)"
A Lei n.º10.406, de 10.01.2002 institui o Código Civil, lecionando sobre a condição, o termo e o encargo, em se tratando dos prazos no art.132, in verbis:
"Art. 132. Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento.
§1º Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia útil.
§2º Meado considera-se, em qualquer mês, o seu décimo quinto dia.
§3º Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência.
§4º Os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto.
(Grifo Nosso)"
Segundo JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo. Dialética. 13ª Ed. 2009. p.569: "Impende salientar que a questão da duração dos contratos não deve ser confundida com a prorrogação dos prazos nele previstos para execução das prestações. O prazo de vigência dos contratos é questão enfrentada no momento da elaboração do ato convocatório; a prorrogação do prazo para a execução das prestações é tema relativo à execução do contrato".
10. Aditivo de Vigência.
O aditivo do prazo de vigência tem por consequência o estabelecimento do termo inicial e final dos contratos administrativos, vedado o contrato por prazo indeterminado. A vigência do contrato tem início a partir da publicação do instrumento de contrato ou de seus aditamentos, na imprensa oficial para garantia da eficácia do contrato.
A Lei n.°9.784, de 29.01.1999, regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e rege a contagem dos prazos dos contratos administrativos, conforme o art.66, in verbis:
"Art. 66. Os prazos começam a correr a partir da data da cientificação oficial, excluindo-se da contagem o dia do começo e incluindo-se o do vencimento.
§1º Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil seguinte se o vencimento cair em dia em que não houver expediente ou este for encerrado antes da hora normal.
§2º Os prazos expressos em dias contam-se de modo contínuo.
§3º Os prazos fixados em meses ou anos contam-se de data a data. Se no mês do vencimento não houver o dia equivalente àquele do início do prazo, tem-se como termo o último dia do mês."
O termo aditivo de prazo de vigência visa prorrogar a execução de obra ou serviço, ou prazo de entrega de um bem, alterando apenas a sua vigência sem alterar o valor pactuado. A contagem do prazo para prorrogação dos contratos administrativos estabelece o termo inicial e final dos aditivos contratuais de prorrogação de vigência.
Exemplificando: Um contrato administrativo assinado em 05 de novembro de 2020 para vigorar por doze meses, deveria ter seu prazo de vencimento previsto para o dia 05 de novembro de 2021.
Primeiro Termo Aditivo: dever ser assinado até o dia 05 de novembro de 2021 (incluindo este dia); devendo haver previsão de prorrogação da vigência a contar de 06.11.2021 a 05.11.2022 (e não do dia 05.11.2021 a 04.11.2022, como de costume.
Segundo Termo Aditivo: deve ser assinado até o dia 05 de novembro de 2022 (incluindo este dia); com previsão de prorrogação da vigência a contar de 06.11.2022 a 05.11.2023, conforme a legislação vigente, para os termos aditivos posteriores.
O aditivo de prazo de vigência contratual pode ser utilizado na hipótese do art.57, da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993 que regulamentou o art.37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências, in verbis:
"Art.57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) III - (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.
V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)
§1º Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:
I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração;
II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;
III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração;
IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;
V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;
VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.
§2º Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.
§3º É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado.
§4º Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses.
(Grifo Nosso).
11. Prazo de Execução.
É o prazo determinado para executar a tarefa, objeto do contrato e está dentro do prazo de vigência. Em outras palavras, é o prazo da efetiva realização da atividade contratual. Existem dois tipos de prazo de execução referentes a um contrato: execução imediata ou contrato de escopo e execução continuada.
a) Execução Imediata ou Contrato de Escopo:
Também conhecidos como contratos de escopo, impõem uma conduta específica e definida. Após o cumprimento do objetivo, a realização da tarefa, o contrato termina, nada mais podendo exigir do contratante.
Ex.: O contrato de compra e venda à vista de um bem imóvel.
b) Execução Continuada:
No contrato de execução continuada é imposta a uma das partes uma conduta que se renova ou se mantém com o passar do tempo.
Ex.: O contrato de locação de um bem imóvel.
O Tribunal de Contas da União ao tratar dos prazos contratuais, fixou o entendimento no sentido de que a Administração Pública deve considerar, quando da fixação do prazo de vigência do contrato, o período necessário à execução do objeto, no Acórdão 523/2010. Órgão julgador: Primeira Câmara. Relator: José Múcio Monteiro. Data da sessão: 09/02/2010, nesses termos:
"...1.5.1. observe a necessidade de que o período de vigência definido no instrumento contratual abranja o efetivo período de execução dos serviços contratados, uma vez que, transposta a data final de sua vigência, o contrato é considerado extinto, não sendo juridicamente cabível a prorrogação ou a continuidade de sua execução;".
Os contratos podem ser executados instantaneamente (também chamados de contratos de escopo) ou por meio de execução continuada. O prazo de vigência tem uma função diferente em contratos de execução imediata e continuada. No contrato de execução imediata ele estabelece o tempo em que a tarefa designada deve ser cumprida. No contrato de execução continuada ele delimita um período de tempo no qual a contratação terá efeito.
Segundo JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. pág.666:
"os contratos de execução instantânea impõem à parte o dever de realizar uma conduta específica e definida. Uma vez cumprida a prestação, o contrato se exaure e nada mais pode ser exigido do contratante (excluídas as hipóteses de vícios redibitórios, evicção etc.). Assim se passa, por exemplo, com o contrato de compra e venda à vista de um imóvel. Tão logo o vendedor promover a tradição da coisa e o comprador liquidar o preço, o contrato está exaurido".
No que se refere aos contratos de execução continuada:
"...impõe à parte o dever de realizar uma conduta que se renova ou se mantém no decurso do tempo. Não há uma conduta específica e definida cuja execução libere o devedor. Assim se passa, por exemplo, com o contrato de locação. O locador deve entregar o bem locado ao locatário e assegurar-lhe a integridade da posse durante o prazo previsto. Outro exemplo é o contrato de prestação de serviços de limpeza, que impõe ao contratado a obrigação de realizar a mesma atividade todos os dias. Nesse caso, a execução pelo contratado da atividade de limpeza do edifício no primeiro dia do contrato não significa o exaurimento do objeto contratual".
Logo, o prazo de execução está diretamente relacionado ao objeto contratado que pode demandar execução imediata ou continuada, ao passo que a vigência do contrato deverá ser fixada considerando não só a execução do objeto, mas também as demais obrigações pertinentes ao contrato administrativo.