Sumário: Introdução. 1. Natureza Jurídica. 2. Aplicabilidade Retroativa. 3. Descabimento Após a Denúncia. 4. Aplicabilidade a Crimes Culposos com Resultado Violento. 5. Confissão e sua Utilização Fora do Acordo de Não Persecução Penal. Considerações Finais. Referências Bibliográficas.
Introdução
Hodiernamente, os vários ordenamentos jurídicos pelo mundo se deparam com o problema recorrente da extrema morosidade na prestação jurisdicional.
Essa morosidade se torna mais dramática quando a lide posta se trata da existência de um fato criminoso e a submissão de uma pessoa a julgamento penal.
Há a necessidade de se proceder esse julgamento de forma célere, para se alcançar a pacificação social, última ratio de qualquer demanda criminal, sem, contudo, descurar da preservação dos direitos dos réus e dos interesses específicos das vítimas.
Nesse aspecto, esses mesmos ordenamentos jurídicos se deram conta que apenas a existência de processos criminais estritos e na sua concepção comum, com instrução criminal e sentença definitiva, não poderia proporcionar a resolução rápida desse conflito entre o direito de punir estatal e o direito de liberdade do investigado/réu. Urgia encontrar soluções jurídicas e práticas para a resolução desse conflito por mecanismos extraprocessuais, em especial de infrações penais de pequena ou média lesividade.
A solução aventada foi a autocomposição, ou seja, a negociação a ser celebrada entre o Estado-persecutor e o investigado, ainda antes da submissão do caso ao Estado-juiz para instrução e julgamento. É a negociação penal.
Originário do direito anglo-saxão (Common Law), aceito gradativamente pelo direito continental (Civil Law), os mecanismos de composição amigável no direito penal ingressaram no direito brasileiro, já na Lei nº 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais), através dos institutos da transação penal (artigo 76) e da suspensão condicional do processo (artigo 89).
Avançando na configuração de um direito penal negocial, a Resolução nº 181, de 07 de agosto de 2017, oriunda do Conselho Nacional do Ministério Público instituiu o chamado Acordo de Não Persecução Penal - ANPP, que estabelecia em seu artigo 18, caput, o seguinte:
Não sendo o caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor ao investigado acordo de não persecução penal quando, cominada pena mínima inferior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça a pessoa, o investigado tiver confessado formal e circunstanciadamente a sua prática, mediante as seguintes condições, ajustadas cumulativa ou alternativamente
O instituto do acordo de não persecução penal, precisamente pela Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, com algumas alterações, legalizou esse tipo de negócio penal, reafirmando as disposições da Resolução nº 181, de 07 de agosto de 2017, oriunda do Conselho Nacional do Ministério Público.
Como qualquer novel instituto jurídico, o acordo de não persecução penal apresenta dúvidas e questionamentos para sua fiel aplicação, surgindo aspectos relevantes de discussão doutrinária e jurisprudencial acerca do seu alcance interpretativo.
O presente trabalho visa justamente apontar alguns desses aspectos relevantes acerca do instituto do acordo de não persecução penal, discorrendo-os em tópicos específicos, focando nas discussões a respeito na doutrina e jurisprudência.
1. Natureza jurídica
O primeiro aspecto relevante sobre o acordo de não persecução penal diz respeito a sua natureza jurídica. Seria o ANPP um poder-dever do Ministério Público? Seria um direito público subjetivo do investigado?
O próprio nomen iuris do instituto deixa antever que estamos tratando de um negócio jurídico extraprocessual, visando a resolução de uma demanda penal, sem julgamento do mérito, mediante o cumprimento de condições aceitas e cumpridas pelo investigado, que, caso implementadas, causará a extinção do direito de punir do estado no caso concreto.
A respeito, o magistério de Francisco Dirceu Barros:
O acordo de não persecução penal é um instrumento jurídico extraprocessual que visa, na esteira de uma política criminal de descarcerização, à realização de acordos bilaterais entre o Ministério Público e o perpetrador de ilícitos penais para que este cumpra determinadas medidas ajustadas sem a necessidade de sofrer todas as mazelas que o processo criminal tradicional pode acarretar.
(BARROS, Francisco Dirceu. Acordos Criminais. 2ª edição. São Paulo: Mizuno, 2021. p. 95).
Sendo uma forma compositiva de resolução de conflitos, necessário é o acordo de vontades entre o Ministério Público e o investigado, havendo sempre espaço para a análise das condições do caso concreto, seja por parte do membro do Parquet, seja por parte do imputado e sua assistência jurídica.
Na verdade, o investigado, diante das condições apresentadas na proposta, pode concordar com seus termos, entabulando a avença, como igualmente pode rejeitá-la, preferindo submeter-se ao processo, visando discutir o meritum causae.
Por outro lado, o Parquet, embora jungido aos ditames legais previstos no artigo 28-A do Código de Processo Penal, pode e deve fazer uma análise criteriosa dos parâmetros objetivos do episódio criminoso, bem como as condições subjetivas do investigado, fitando se o acordo será necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.
Obviamente essa análise ministerial deve guardar consonância com a finalidade despenalizadora do ANPP, com bem embasada fundamentação de eventual recusa de proposição do negócio jurídico-penal, pois, caso contrário, o ordenamento legal prevê a possibilidade de remessa dos autos ao órgão superior ministerial, na forma do artigo 28 (artigo 28-A, do Código de Processo Penal), que atuará como instância de controle e revisão nos casos de não apresentação de proposta pelo membro do Ministério Público.
A natureza jurídica do ANPP como modalidade de negócio jurídico extraprocessual não se coaduna com a existência de um direito público-subjetivo do investigado à formulação de uma proposta por parte do titular da ação penal pública. Seria um contrassenso termos um convenente obrigado, prima facie, a entabular um ajuste, renunciando ao ius persequendi, independentemente de sua análise criteriosa do caso concreto acerca da necessidade e suficiência do acordo para a prevenção e reprovação do ilícito no caso concreto.
Enfrentando o tema, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que o acordo de não persecução penal possui natureza de poder-dever do Ministério Público, ausente direito subjetivo do investigado, em prestígio a sua natureza negocial:
(...) AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35. DA LEI 11.343/2006). INVIABILIDADE. 1. As condições descritas em lei são requisitos necessários para o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), importante instrumento de política criminal dentro da nova realidade do sistema acusatório brasileiro. Entretanto, não obriga o Ministério Público, nem tampouco garante ao acusado verdadeiro direito subjetivo em realizá-lo. Simplesmente, permite ao Parquet a opção, devidamente fundamentada, entre denunciar ou realizar o acordo, a partir da estratégia de política criminal adotada pela Instituição (...)
(Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 191.124/RO, STF, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em sessão virtual de 26.3.2021 a 7.4.2021, publicado no DJ em 13.4.2021).
2. Aplicabilidade Retroativa
Com o advento do instituto do acordo de não persecução penal surgiu o questionamento de sua aplicabilidade para fatos ocorridos antes de sua vigência.
Para responder a essa questão, deve-se atentar se as normas referentes ao ANPP possuem natureza processual pura ou apresenta igualmente conteúdo material, disciplinando aspectos próprios do direito de punir do estado e correspondentemente ao status libertatis do investigado.
Caso se aponte a existência de incidência das normas do artigo 28-A ao ius puniendi, a aplicação do instituto deve ser imediata, ainda para casos ocorridos antes de sua vigência, visto ser mais benéfica para o autor do fato, nos termos do artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal e artigo 2º, § único do Código Penal.
De fato, sendo instituto despenalizador, com possibilidade de extinção da punibilidade do indigitado (caso cumpra as condições do acordo celebrado com o Ministério Público), evidencia-se ser lex mitior.
No nosso sentir, constata-se a natureza híbrida das normas constitutivas do ANPP, apresentando-se aspectos de direito material e processual, o que possibilita sua aplicação para casos anteriores a sua vigência.
Portanto, mesmo em casos em que já exista lide penal deduzida em juízo, por fatos ocorridos antes da vigência do instituto, deve ele ser aplicado, caso não acobertado pela coisa julgada.
No mesmo sentido, o entendimento de Guilherme de Souza Nucci:
Esse acordo é um instrumento criado para evitar a persecução penal, mediante a imposição de determinadas condições, desde que preenchidos os requisitos legais; porém, cumprido o acordo, o juiz decreta a extinção da punibilidade (art. 28-A, § 13). Assim, torna-se benéfico ao autor do delito evitar o processo criminal, para ter afastado o direito punitivo estatal, cumprindo as condições estabelecidas, desde que referido acordo seja considerado suficiente para a reprovação e prevenção do crime, o que reitera, mais uma vez, seu conteúdo material. Parece-nos deve ele ser aplicado aos processos em andamento, enquanto não tiver sido atingido o trânsito em julgado de decisão condenatória
(NUCCI, Guilherme de Souza. Pacote Anticrime Comentado: Lei 13.964, de 24.12.2019. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 77).
Malgrado essa posição doutrinária, os tribunais superiores têm entendido que o acordo de não persecução penal deve ser aplicado aos casos anteriores a sua vigência apenas até o recebimento da denúncia, não alcançando processos penais já instaurados e pendentes de trânsito em julgado.
Nesse sentido, decisão monocrática do Ministro Ricardo Lewandowski, in verbis:
(...) Por esses motivos, passo ao exame de mérito recursal. A orientação jurisprudencial de ambas as Turmas desta Suprema Corte é no sentido de que (...) o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia (HC 191.464-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma). (...) Conforme se verifica, a Quinta Turma do STJ decidiu em consonância com a referida orientação jurisprudencial desta Suprema Corte quanto à matéria em análise. Isto posto, nego seguimento ao presente recurso ordinário (art. 21, §1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
RHC 203.636-SC, publicada em 20 de julho de 2021
Portanto, vem se firmando no STF o entendimento de que, embora possa ser aplicado o acordo de não persecução penal a fatos ocorridos antes de sua instituição pela Lei nº 13.964/2019, deve ser respeitado marco fatal consistente no oferecimento da denúncia e instauração do processo criminal, por ser a ato jurídico perfeito e garantidor da segurança jurídica.
3. Descabimento Após a Denúncia
Um dos pontos que causou dúvidas na implementação do instituto do acordo de não persecução penal foi a possibilidade de sua aplicação após já oferecida a denúncia e deflagrada a ação penal.
Na verdade, em se admitindo uma convenção entre o Ministério Público e o réu em sede de processo criminal estar-se-ia diante de um acordo de não continuidade da ação penal, adotando-se os preceitos, mutatis mutandis, oriundos do ANPP.
No anteprojeto original que ensejou a Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), estava previsto o artigo 395-A, que permitia expressamente a possibilidade de acordo entre o Parquet e o denunciado, após a deflagração da lide penal em juízo, com a apresentação de condições e requisitos ali dispostos.
Durante a tramitação do projeto de lei, contudo, essa inovação acabou sendo retirada do texto, permanecendo apenas a previsão estabelecida no artigo 28-A, consagradora da negociação penal antes do oferecimento da peça vestibular acusatória, ou seja, durante a fase investigatória ou pré-processual.
Ocorre que o acordo de não continuidade da ação penal reflete outro parâmetro para se chegar a um direito penal consensual, evitando-se a eternização de demandas criminais absolutamente desnecessárias, quando as partes, inclusive o réu acompanhado de sua defesa técnica, almejam chegar ao um desfecho adequado.
Embora rejeitado pelo Parlamento, a possibilidade de avença entre o Ministério Público e o réu após a denúncia tem sido admitido por parte da doutrina, que aplica analogicamente o acordo de não persecução penal para as situações já judicializadas, guardados os mesmos requisitos, condições e pressupostos ali dispostos.
Neste sentido, temos os ensinamentos de Francisco Dirceu Barros, que assim assevera:
O uso da analogia se faz necessário. Não temos como fazer essa diferenciação, pois estaríamos concretizando uma incoerência. Com os mesmos requisitos um investigado teria direito ao acordo e um acusado na fase da persecução penal judicial não teria.
(BARROS, Francisco Dirceu. Acordos Criminais. 2ª edição. São Paulo: Mizuno, 2021. p. 255).
A incidência da analogia em sede de direito criminal é permitida, desde que benéfica ao acusado.
Ora, não se pode olvidar que os institutos despenalizadores, como é o caso do acordo de não continuidade da ação penal, revestem-se de favorabilidade ao acusado, motivo pelo qual deve ser aplicado, pois possui simetria com o ANPP, previsto legalmente.
A 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal admite essa possibilidade de acordo penal até o trânsito em julgado, nos termos do Enunciado nº 98:
É cabível o oferecimento de acordo de não persecução penal no curso da ação penal, isto é, antes do trânsito em julgado, desde que preenchidos os requisitos legais, devendo o integrante do MPF oficiante assegurar seja oferecida ao acusado a oportunidade de confessar formal e circunstancialmente a prática da infração penal, nos termos do art. 28-A do CPP, quando se tratar de processos que estavam em curso quando da introdução da Lei nº 13.964/2019, conforme precedentes, podendo o membro oficiante analisar se eventual sentença ou acórdão proferido nos autos configura medida mais adequada e proporcional ao deslinde dos fatos do que a celebração do ANPP. Não é cabível o acordo para processos com sentença ou acórdão após a vigência da Lei nº 13.964/2019, uma vez oferecido o ANPP e recusado pela defesa, quando haverá preclusão.
Contudo, ao se deparar com a questão da incidência de acordo penal após o oferecimento da denúncia, o Supremo Tribunal Federal decidiu de forma negativa, não agasalhando a possibilidade de avença quando a ação criminal já estiver deduzida em juízo.
Eis julgado nesse sentido:
(...) A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o acordo de não persecução penal (ANPP), introduzido pela Lei 13.964/2019, esgota-se na fase pré-processual, não sendo possível aplicá-lo ao presente feito. Precedentes (...)
(Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.254.952/SP, STF, 2ª Turma, unânime, Re. Min. Edson Fachin, julgado em sessão virtual de 6.8.2021 a 16.8.2021, publicado no DJ em 18.11.2021)
Desta maneira, o Pretório Excelso tem se direcionado no sentido de que o oferecimento da denúncia é o marco fatal para a entabulação do negócio jurídico previsto no artigo 28-A do Código de Processo Penal, afastando a aplicabilidade do chamado acordo de não continuidade da ação penal, que seria uma extensão do ANPP em sede de demanda criminal judicializada.
4. Aplicabilidade a Crimes Culposos com Resultado Violento
A cabeça do artigo 28-A do Código de Processo Penal estabelece que não cabe, em tese, proposta de acordo de não persecução penal para infrações penais com violência e grave ameaça.
A referida vedação se centra no propósito de se reservar o instrumento negocial penal aos crimes de médio potencial ofensivo, que não vulnere violentamente (corpo e mente) a pessoa, diante de sua relevância delituosa mais destacada.
Numa leitura apressada do dispositivo, poder-se-ia descartar a possibilidade de acordo penal para toda e qualquer situação envolvendo violência e grave ameaça no contexto fático.
Porém, a disposição deve ser analisada de forma cuidadosa, sistêmica e cum grano salis.
Em relação aos crimes dolosos praticados com violência ou grave ameaça (consciência e vontade de praticar o ilícito com vis corporalis ou vis compulsiva) não há qualquer dúvida da impossibilidade de propositura de acordo por parte do Ministério Público, em decorrência da vedação literal inserida no dispositivo legal acima mencionado.
Igual solução não se dá em relação aos crimes culposos com resultado violento, pois em delitos dessa espécie a conduta centra-se na violação de um dever de cuidado objetivo exteriorizado em uma negligência, imprudência e imperícia, com um resultado involuntário, não desejado e não aceito pelo agente, apesar de previsível.
A propósito, o Enunciado nº 23 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais do dos Ministérios Públicos dos Estados e da união (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM) admite a proposta de acordo criminal em crimes culposos, justamente pela involuntariedade do resultado:
É cabível o acordo de não persecução penal nos crimes culposos com resultado violento, uma vez que nos delitos desta natureza a conduta consiste na violação de um dever de cuidado objetivo por negligência, imperícia ou imprudência, cujo resultado é involuntário, não desejado e nem aceito pelo agente, apesar de previsível.
Entende-se que o proibitivo de proposição de acordo incide também na chamada violência imprópria, quando o agente reduz a capacidade de resistência da vítima, sem uso de força física, como é o caso de uso de soníferos. Ao estabelecer o impedimento de acordo para as infrações penais violentas, o legislador não diferenciou se essa seria própria ou imprópria, motivo pelo qual não cabe ao intérprete fazê-lo.
Outra situação interessante é a possibilidade de entabulação de ANPP no caso dos chamados crimes preterdolosos.
O crime preterdoloso é assim definido por Cleber Masson:
O crime preterdoloso é uma figura híbrida. O propósito do autor era praticar um crime doloso, mas, por culpa, sobreveio o resultado mais gravoso
(MASSON, Cléber. Código Penal Comentado. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 110).
Em relação a possibilidade de proposta de acordo em situações envolvendo resultados violentos, temos a posição de Igor Pereira Pinheiro:
As definições doutrinárias acima nos permitem defender o cabimento do acordo de não persecução penal em crimes preterdolosos quando a violência contra a pessoa residir exclusivamente no resultado culposo. Assim, no delito de lesão corporal qualificada pelo resultado morte (art. 129, § 3º, do Código Penal), não cabe o citado acordo, pois a violência contra a pessoa existe desde o dolo de lesionar. Já o delito de abandono de incapaz qualificado pela lesão corporal grave (art. 133, § 1º, do Código Penal) admite, em tese, o acordo de não persecução penal, uma vez que a violência contra a pessoa reside exclusivamente no resultado culposo
(PINHEIRO, Igor Pereira; MESSIAS, Mauro. Acordos de Não Persecução Penal e Cível. Leme, SP: Mizuno, 2021, p. 32).
Portanto, em relação aos crimes preterdolosos, deve ser feita a diferenciação básica se o delito antecedente envolveu conduta violenta. Caso negativo, tem-se a possibilidade de ANPP; caso positivo, torna-se impossível a incidência do referido instituto negocial.