RESUMO
O transporte rodoviário de cargas era disciplinado pela lei 6.813/80, que foi revogada pela recente Lei 11.442/07. Esta lei alterou significativamente o tratamento dado às categorias profissional e econômica deste ramo, disciplinando de forma equivocada a relação entre o transportador pessoa física e a empresa transportadora como relação comercial, quando, na realidade, trata-se de relação empregatícia. O presente trabalho demonstrará a forma com que tal norma deve ser interpretada para que não colida com os princípios e demais previsões do sistema justrabalhista.
Palavras-chave: Lei 11.442/07. Violação. Sistema justrabalhista. Configuração de relação de emprego.
SUMÁRIO: Resumo, 1.Introdução,2.A lei 11.442/07 e as normas trabalhistas, 3. Conclusão, 4.Referências Bibliográficas
1 INTRODUÇÃO
A lei 11.442, que foi publicada no Diário Oficial da União em 08 de janeiro de 2007, além de revogar a lei 6.813/80, trata do transporte rodoviário de cargas prestado por terceiros, mediante remuneração. O presente artigo tecerá comentários acerca das significativas alterações promovidas por esta lei, bem como o modo como deve ser interpretada à luz do sistema justrabalhista vigente, porquanto muito embora trate a relação entre o motorista e a empresa transportadora como de natureza comercial, restará comprovado que tal não é verdade, pois trata-se de relação de emprego.
2 A LEI 11.442/07 E AS NORMAS TRABALHISTAS
O artigo 2º da lei mencionada preleciona que a atividade referente ao transporte de cargas é "de natureza comercial, exercida por pessoa física ou jurídica, em regime de livre concorrência" (grifo nosso). Prossegue ainda, nos incisos I e II do mesmo artigo, conceituando os sujeitos sobre os quais a referida norma se debruça: o trabalhador autônomo de cargas (TAC) e a empresa de transportes rodoviários de cargas (ETC). O primeiro trata-se de "pessoa física que tenha no transporte rodoviário de cargas a sua atividade profissional"; já a segunda é "pessoa jurídica constituída por qualquer forma prevista em lei que tenha no transporte rodoviário de cargas a sua atividade principal" (grifo nosso).
Até este ponto não há razões para polêmicas; a questão se torna delicada, todavia, ao se examinar os dispositivos seguintes desta lei, em confronto com as disposições da antiga norma.
A antiga lei 6.813/80, que foi expressamente revogada pela nova, assim lecionava:
Art 1º A exploração do transporte rodoviário de cargas é privativa de transportadores autônomos brasileiros, ou a estes equiparados por lei ou convenção, e de pessoas jurídicas que tenham:... (grifo nosso)
Neste ponto, esta lei, que foi revogada, teve substancialmente alterado o tratamento destinado aos sujeitos desta espécie de relação, pois enquanto este diploma estende a atividade de transporte rodoviário a autônomos e pessoas jurídicas – sem designar a natureza jurídica da relação entabulada entre as mesmas -, a Lei 11.442/07 o faz também, porém com minúcias, conferindo às relações estabelecidas - quer entre o autônomo e o consumidor, quer entre a empresa e o autônomo - natureza comercial, conforme os artigos 4º e 5º que, pode-se dizer, são onde germina a principal controvérsia que cerca este diploma, tornando-se de inarredável relevância sua análise:
Art. 4º O contrato a ser celebrado entre a ETC e o TAC ou entre o dono ou embarcador da carga e o TAC definirá a forma de prestação de serviço desse último, como agregado ou independente.
§ 1º Denomina-se TAC-agregado aquele que coloca veículo de sua propriedade ou de sua posse, a ser dirigido por ele próprio ou por preposto seu, a serviço do contratante, com exclusividade, mediante remuneração certa.
§ 2º Denomina-se TAC-independente aquele que presta os serviços de transporte de carga de que trata esta Lei em caráter eventual e sem exclusividade, mediante frete ajustado a cada viagem.
Art. 5º As relações decorrentes do contrato de transporte de cargas de que trata o art. 4º desta Lei são sempre de natureza comercial, não ensejando, em nenhuma hipótese, a caracterização de vínculo de emprego.
Parágrafo único. Compete à Justiça Comum o julgamento de ações oriundas dos contratos de transporte de cargas. (grifo nosso)
A antiga lei, neste aspecto deixa transparecer maior precisão técnica, pois permite flexibilizar-se a natureza jurídica da relação estabelecida, conforme a situação de seus sujeitos. Na vigência da Lei 6.813/80, assim, a relação era meramente comercial, caso envolvesse o autônomo - ou a empresa - e um particular, usuário do serviço de transportes de cargas.
Por outro lado, o trato firmado entre autônomo e empresa transportadora, por trazer consigo todas as características pertinentes à relação de emprego, assim era entendido.
Contudo, a singela leitura do artigo 4º da Lei 11.442/07 é suficiente para lobrigar-se da intensa má-fé de que se dotou o legislador ao editar este diploma, vez que pretende apartar da incidência de normas trabalhistas o vínculo entre a empresa transportadora e o autônomo.
Impende salientar que no que se refere ao contrato celebrado entre o TAC e o embarcador não há dúvidas de que se trata de relação negocial, regida pelo Código Civil ou pelo Código de Defesa do Consumidor, conforme o caso, pois o TAC é diretamente contratado pelo embarcador para trabalho eventual e o presente artigo não tratará desta relação, entendendo-se, desta forma, que, neste particular, a Lei 11.442/07 não se reveste de qualquer espécie de impropriedade. Ao contrário: em razão de aprofundar-se nas minudências do contrato a ser firmado, no que tange a requisitos formais, bem como a responsabilidades dos transportadores, a novel legislação se apresenta como de relevância ímpar, pois concede maior segurança jurídica a estes negócios.
Assim, configurando-se relação eminentemente negocial, a lei é plenamente constitucional, devendo incidir por inteiro, inclusive no que alude à competência da Justiça Comum para dirimir seus conflitos.
A incongruência da lei 11.442/07 inicia-se com a possibilidade de haver contrato de natureza comercial entre a ETC e o TAC-agregado [01], conforme ensinamento extraído de seu artigo 2º e parte final do caput do artigo 4º.
Ademais, sobreleva notar-se que a empresa, consoante a parte final do inciso II do mesmo dispositivo, tem no transporte de cargas sua atividade principal. Destarte, necessário se faz aprofundar-se na pesquisa sobre o tema, para que se revele de forma objetiva a afronta ao sistema justrabalhista promovida pela novel legislação.
2.1 Da configuração da relação empregatícia
A doutrina, a legislação (artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho) e a jurisprudência trabalhistas, em árduo trabalho jurídico firmaram entendimento de que, para que uma determinada relação revista-se de natureza trabalhista, é necessário o preenchimento simultâneo de alguns requisitos que, uma vez realizado, torna incontroversa a sua configuração e, por conseguinte, inafastável a incidência da jurisdição trabalhista como absolutamente competente para dirimir conflitos advindos desta relação [02].
São cinco os requisitos: não-eventualidade, pessoalidade, onerosidade, subordinação e que o trabalho seja prestado por pessoa física.
2.1.1 Não-eventualidade
Tal predicado diz respeito à exigência de que o trabalho prestado não seja eventual, isto é, não seja esporádico, que haja permanência considerável no mesmo.
Segundo ensinamento de Maurício Godinho Delgado [03], a teoria que melhor define a situação de eventualidade ou não da prestação laboral é aquela que tem como fator de determinação os fins do empreendimento. Tal corrente afirma com maestria que o vínculo empregatício se firma na medida em que o trabalho desenvolvido pelo empregado integre as atividades normais da empresa, o que é denominado pela doutrina como atividade-fim.
No que tange à lei em apreço, tem-se que a ETC tem como inegável atividade-fim ou principal (e assim a própria lei exige, como salientado anteriormente) o transporte rodoviário de cargas. Convém advertir, neste momento, que, para a mesma lei, é transportador autônomo a pessoa física que tenha no transporte de cargas sua atividade profissional.
Assim, o contrato entabulado entre a ETC e o TAC, no que se refere à prestação de serviço, jamais poderia se encobrir de características comerciais como pretendido pela nova ordem. Isto porque estando a prestação laboral do transportador autônomo nitidamente vinculada à atividade para a qual a empresa foi criada é impossível negar-se que aqui reside uma relação trabalhista em que a empresa é a empregadora, ao passo que o TAC-agregado é empregado.
2.1.2 Pessoalidade
Este atributo refere-se à exigência de que o trabalho prestado seja intuitu personae, no que se refere ao trabalhador, ou seja, é imperioso que a atividade deva ser exercida pelo mesmo, sem possibilidade de substituição, ressalvado, conforme orientação doutrinária, os casos em que há aquiescência do empregador neste sentido. Esta substituição deve ser esporádica, entretanto.
Na Lei 11.442, o §1º do artigo 4º exige que o veículo, que deverá ser de propriedade do transportador autônomo, seja conduzido pelo mesmo ou por preposto seu. Donde resultam duas possibilidades:
a)se o veículo for sempre conduzido pelo TAC, tem-se a vinculação entre este e a empresa, ainda que haja substituição autorizada na forma anteriormente delineada, ou seja, esporádica;
b)a ocorrência de substituição constante, ainda que autorizada, acarretará a descaracterização do vínculo empregatício em relação ao primeiro, mas esta persistirá em relação ao substituto.
Assim, mais um requisito resta preenchido para que se caracterize a relação empregatícia.
2.1.3 Prestação do trabalho por pessoa física
Esta exigência também resta plenamente satisfeita no que se refere à relação estabelecida entre TAC (que, em verdade, é motorista) e a ETC, vez que, de conformidade com o artigo 2º, inciso I da lei em comento, o trabalhador autônomo deve ser pessoa física.
2.1.4 Onerosidade
Refere-se à necessidade de contraprestação em dinheiro feita pelo empregador em destinação ao empregado.
Do mesmo modo, esta característica se completa na relação ora apreciada, pois o artigo 1º da referida Lei é expresso em requerer a remuneração para a constituição da prestação disciplinada pela mesma; e, ainda, "remuneração certa" no §1º do artigo 4º para aquele que denomina "TAC agregado".
2.1.5 Subordinação
Diz respeito ao poder de direção exercido pelo empregador em relação ao empregado, que este lhe transfere por meio do contrato.
Na hipótese regida pela Lei 11.442/07, a subordinação subsiste, porquanto com aquela não se encerram as ordens e exigências proferidas unilateralmente pela empresa de transporte de cargas, ou seja, esta persistirá no direcionamento e vigilância da atividade desenvolvida pelo motorista, delimitando prazos e condições, por exemplo.
Desta forma, mais uma vez, muito embora a letra da lei tente afugentar-se à incidência do vínculo empregatício, resta comprovado que tal não é possível, dado o patente preenchimento dos requisitos necessários à sua configuração. A análise dos princípios violados na edição da referida lei, no que tange à negativa de vínculo empregatício ao motorista em relação à empresa transportadora, é de inegável relevância, o que será realizado adiante.
2.2 Das funções exercidas pelos princípios
Os princípios têm duas fases de atuação: pré-jurídica ou política e jurídica [04]. A primeira refere-se à produção legislativa, ou seja, o princípio serviria como ponto de partida para o legislador, enquanto na segunda serviria como meio de interpretação, integração e aplicação de seu preceito ao caso concreto.
2.2.1 Lei 11.442/07. Princípios ofendidos
Caracterizada a presença de relação justrabalhista, necessário se faz, então, debruçar-se sobre os princípios inerentes a este ramo jurídico para que se consolide o entendimento de violação ao sistema jurídico por parte desta Lei.
Cumpre esclarecer, inicialmente, que a hierarquização de normas no Direito do Trabalho dá-se de forma diversa da que se sucede no Direito Comum [05]. Neste há uma relação de sobreposição de diplomas, de sorte a se consolidar a pirâmide do sistema jurídico, em cujo ápice se encontra a Constituição Federal, estabelecendo-se esta como fundamento de validade das demais normas. Já no Direito do Trabalho, estabelece-se a chamada relação circular, em que não há um instituto que se sobreponha ao outro, ainda que se trate da Constituição Federal. Aqui importa e tem sempre aplicação, diante do caso concreto, o princípio da norma mais favorável ao empregado. Assim, ora uma, ora outra norma se encontra sobreposta à outra (sem, no entanto, invalidar as demais), de forma que prevalecerá a que mais atender àquele princípio.
No caso da Lei 11.442/07, este princípio teve sua observação preterida na fase política, ou seja, o legislador estava diante de duas opções: permitir que a relação entre o motorista e a empresa de transporte de cargas permanecesse como empregatícia ou dar a este empregado nova denominação e retirar-lhe todos os direitos inerentes àquele reconhecimento (por exemplo, verbas rescisórias), bem como atribuir-lhe uma série de obrigações (registro, propriedade de veículo, assunção de responsabilidades) que, notadamente são desproporcionais.
Outro princípio de suma importância no Direito do Trabalho é o da primazia da realidade sobre as formas. Por este princípio, na investigação da existência ou teor da relação empregatícia, deve-se destinar maior relevância à realidade fática, real, sucumbindo a esta a formalidade, ou seja, ainda que haja disposição contratual em contrário, o vínculo de emprego deve sobrepor-se sempre que os fatos demonstrarem sua existência.
Este princípio deixou de ser observado tanto na fase política – porque mais uma vez o legislador o ignorou, quanto na fase jurídica, pois há algumas vozes [06] se manifestando no sentido de que, para que o contrato entre o TAC e a ETC se revista da natureza comercial, se faz necessária a observância de todas as exigências legais no que se refere à celebração deste contrato, sob pena de configurar o vínculo empregatício.
Ora, aqui há que se ponderar que o que faz configurar a relação de emprego, consoante este princípio, não são os termos do contrato e sim a realidade subjacente ao mesmo. Note-se que neste ponto reside a grande fraqueza de todas as teses sustentadas em contrário, pois, por via oblíqua, admitem que há uma relação empregatícia subjacente ao contrato, vez que, caso não houvesse esta, não seria necessária a pactuação revestida de tantos requisitos, pois a tão só realidade, que se visualiza no atendimento aos requisitos legais para configuração da relação de emprego, poderia comprová-lo.
2.3 Das responsabilidades advindas com a nova lei
Outro aspecto relevante inovado pela lei 11.442/07 diz respeito às responsabilidades assumidas pelos transportadores, consoante o que se denota dos artigos 7º e 12 deste diploma:
Art. 7º Com a emissão do contrato ou conhecimento de transporte, a ETC e o TAC assumem perante o contratante a responsabilidade:
I - pela execução dos serviços de transporte de cargas, por conta própria ou de terceiros, do local em que as receber até a sua entrega no destino;
II - pelos prejuízos resultantes de perda, danos ou avarias às cargas sob sua custódia, assim como pelos decorrentes de atraso em sua entrega, quando houver prazo pactuado.
...
Art. 12. Os transportadores e seus subcontratados somente serão liberados de sua responsabilidade em razão de:
I - ato ou fato imputável ao expedidor ou ao destinatário da carga;
II - inadequação da embalagem, quando imputável ao expedidor da carga;
III - vício próprio ou oculto da carga;
IV - manuseio, embarque, estiva ou descarga executados diretamente pelo expedidor, destinatário ou consignatário da carga ou, ainda, pelos seus agentes ou prepostos;
V - força maior ou caso fortuito;
VI - contratação de seguro pelo contratante do serviço de transporte, na forma do inciso I do art. 13 desta Lei.
Parágrafo único. Não obstante as excludentes de responsabilidades previstas neste artigo, o transportador e seus subcontratados serão responsáveis pela agravação das perdas ou danos a que derem causa.
Conforme já salientado, estes dispositivos, no que tange às relações comerciais, assim entendidas as empreendidas entre o transportador autônomo e o expedidor ou entre empresa transportadora e expedidor, são de inegável proeminência.
Contudo, caso o contrato entre o TAC-agregado e a empresa transportadora se realize nos moldes comerciais, toda esta responsabilidade será transferida ao autônomo, o que não guarda qualquer medida de proporção. Observe-se que na relação ora em tela, que é notadamente de trabalho, a nova ordem, neste aspecto, se apresenta novamente como ultrajante ao sistema justrabalhista, pois faz com que os riscos inerentes à atividade empresarial sejam transferidos ao empregado, numa inversão execrável.
Na ocorrência de acidente de trânsito (tão comum nas rodovias do país), roubo ou furto da carga de quem será a responsabilidade?
Parece-nos que, diante da nova lei, a obrigação recairá exclusivamente sobre o TAC-agregado, uma vez que o contrato a que se refere o caput do art. 12 é o que consta do artigo 4 º do mesmo diploma e, não paira qualquer dúvida de que a empresa certamente impingirá ao agregado as responsabilidades inferidas dos dispositivos supra.
Impende salientar que, desta forma, ou seja, partindo-se do pressuposto referendado pela lei no sentido de que o contrato entre o TAC e a empresa é de natureza comercial e não empregatício, o trabalhador autônomo será responsável e arcará com todos estes riscos de fácil ocorrência, dada a situação de insegurança e da violência do trânsito no país.
Perceba-se que, assim, esta lei não guarda qualquer simetria, ao revés, vai de encontro com os fundamentos principiológicos da ciência trabalhista, que tem como objetivo principal sopesar esta relação entre empregado e empregador, já que este, normalmente aqui se sobressai. De tal sorte, pode-se afirmar, sem temer o erro, que esta lei é desprovida de proporcionalidade, pois se demonstra injusta e não preza pelo equilíbrio que todo o sistema jurídico deve prezar.
2.4 Da inconstitucionalidade da Lei 11.442/07
2.4.1 Parágrafo único do artigo 5º
Referida lei padece de inconstitucionalidade, pois uma vez configurada a relação de emprego a competência da Justiça do Trabalho não pode ser afastada, nem mesmo por lei, pois tal mandamento é de origem constitucional, conforme artigo 114, inciso I da Constituição Federal [07].
Trata-se de competência em razão da matéria, ou seja, absoluta, cabendo, portanto, à Justiça Obreira retirar o véu que a Lei 11.442/07 pretendeu estender sobre o vínculo empregatício materialmente firmado entre o motorista (que o diploma passou a denominar como sendo TAC) e a empresa de transporte rodoviário de cargas.
Repise-se, novamente, que tal inconstitucionalidade refere-se tão somente à possibilidade de fraude à norma trabalhista, afastando-se de sua incidência uma relação empregatícia ocultada por um contrato, sendo que as relações notadamente comerciais devem ser regidas pela lei 11.442/07. Mesmo porque, como frisado em linhas anteriores, quanto a este aspecto a finalidade da nova ordem é mais que louvável, porquanto procura revestir de maior segurança jurídica o acordo negocial referente ao transporte de cargas.
2.4.2 Da prescrição
A lei 11.442/07 inovou o ordenamento também no aspecto prescricional. Enquanto a suplantada lei 6.813/80 nada tratava acerca deste instituto, remetendo sua análise às leis gerais (Código Civil ou Consolidação das Leis do Trabalho, conforme o caso) a nova lei tem dispositivo expresso que cuida da prescrição, in verbis:
Art. 18. Prescreve em 1 (um) ano a pretensão à reparação pelos danos relativos aos contratos de transporte, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano pela parte interessada. (grifo nosso)
Atente-se para o fato de que este diploma trata a relação entre o TAC agregado e a ETC como se comercial fosse, contrato este que, em verdade, é empregatício, conforme demonstrado.
Destarte, novamente se verifica ofensa ao texto constitucional, conforme se configure a natureza do trato entre os sujeitos como sendo de emprego, porquanto a Constituição Federal em seu artigo 7º, inciso XXIX [08] concede prazo de dois anos após o encerramento do contrato de trabalho para que se perquira de verbas dele advindas.
Materializa-se, desta maneira, mais uma violação a um direito constitucional do empregado, pois o lapso prescricional foi drasticamente reduzido pela metade.
Todavia, uma vez contornada a fraude ao contrato de trabalho, a questão atinente ao tempo de prescrição restará superada, via reflexa, ou seja, o motorista, na qualidade de empregado, terá direito aos dois anos de prazo, após o encerramento do contrato para reclamar verbas inerentes à relação empregatícia.