Em ações judiciais interpostas em desfavor do INSS e de terceiros na época em que vigia a MP 258/05 [01], nas quais se discutem questões concernentes a contribuições sociais, os respectivos acionados vêm levantando tese de que os atos processuais realizados pela Procuradoria da Fazenda Nacional, como representante da União Federal, foram praticados de maneira ilegal.
Segundo os acionados, a citada ilegalidade reside na não conversão da MP 258 em lei, bem como no fato de que a MP apenas conferiu à Procuradoria da Fazenda Nacional a representação judicial em ações de conteúdo tributário que tratassem de matérias afetas às contribuições sociais destinadas ao INSS e não a terceiros.
Todavia, não assiste razão às alegações.
Quanto à não conversão da MP 258 em lei, sabe-se que a mesma foi publicada em 22/07/2005, iniciando-se a partir de tal data a contagem do prazo de 60 dias para sua conversão, prorrogável por igual período, a que se refere o art. 62, §3º da Constituição Federal. [02]
Esse prazo esgotou-se no dia 18/11/2005, sem que o Congresso Nacional houvesse apreciado a MP, momento em que houve a perda de sua eficácia desde a edição, nos exatos termos do mencionado art. 62, § 3º, da Constituição Federal.
Tal peculiaridade no processo legislativo das Medidas Provisórias é chamada pela doutrina de "rejeição tácita", uma vez que não há, efetivamente, uma rejeição expressa em votação parlamentar, e sim a perda de eficácia em razão da expiração do prazo sem votação da matéria.
E com a perda de eficácia da MP 258 desde a edição, terminou restaurando-se automaticamente a eficácia da legislação anterior.
Significa dizer que desapareceu, retroativamente, a Receita Federal do Brasil (a dita "Super Receita") e tudo o mais que havia sido criado pela MP 258, voltando a legislação anteriormente vigente a produzir seus efeitos [03].
Note-se que, para disciplinar os atos já consumados na vigência da MP 258, conforme a parte final do § 3º c/c § 11 do art. 62, da Constituição Federal, o Congresso Nacional tinha um prazo de sessenta dias a contar da perda de eficácia da MP, para editar um decreto legislativo disciplinando as relações jurídicas dela decorrentes, convalidando-as ou não.
No entanto, uma vez que o Congresso Nacional não editou o decreto legislativo no prazo de sessenta dias, cessou sua competência para o tratamento do assunto, e as relações jurídicas decorrentes da MP 258 conservaram-se por ela regidas, conforme preceitua a parte final do § 11, do art. 62 da Constituição Federal, in verbis:
"Art. 62. [...]
§ 11 - Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas." [g/n]
Portanto, conforme a ordem constitucionalmente estabelecida, os atos praticados sob o pálio da MP 258, após sua "rejeição tácita" e conseqüente perda de eficácia, conservam-se regidos pelo texto adotado na elaboração da MP pelo Presidente da República, não assistindo razão ao INSS e a outras autarquias quando versam em ações judiciais acerca da invalidade dos atos processuais praticados no momento em que vigorava o texto da MP.
Ou seja, os atos processuais que se perfectibilizaram nos moldes de como fora determinado pela MP 258 não se transmutaram em atos nulos a partir da perda de eficácia da referida MP pela sua não conversão em lei, tendo em vista o que está constitucionalmente estabelecido no § 11, do art.62.
Nesta cadência de pensamento, quanto à representação judicial do INSS e de terceiros a quem são devidas contribuições sociais pela Procuradoria da Fazenda Nacional, na vigência da MP 258, não ocorreram nulidades, vislumbrando-se sua legalidade da seguinte forma:
I - Segundo o caput do art. 14 da MP 258, a partir de 15/08/2005, competia privativamente à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a representação da União nas ações judiciais que tenham por objeto as contribuições sociais assumidas pela mesma, na forma do art. 3º, caput e §1º, do mesmo diploma, in verbis:
"Art. 14. Compete, privativamente, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a consultoria, a representação, judicial e extrajudicial, e a apuração da liquidez e certeza da dívida ativa da União, relativas às contribuições sociais de que tratam o caput e o § 1º do art. 3º, nos termos dos arts. 12, incisos I, II e V, e 13 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993." [g/n]
II - Por sua vez, o caput e o §1º do art. 3º da MP 258 determinavam que à União competia os atos condizentes ao recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212/91, assim como, daquelas devidas a terceiros:
"Art. 3º. Compete à União, por meio da Receita Federal do Brasil, arrecadar, fiscalizar, administrar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição, bem como as demais competências correlatas e decorrentes, inclusive as relativas ao contencioso administrativo-fiscal, observado o disposto no art. 4o desta Medida Provisória.
§ 1º - As competências previstas no caput estendem-se às contribuições devidas, por lei, a terceiros, na forma dos §§ 3o a 6o, aplicando-se em relação a essas contribuições, no que couber, as disposições desta Medida Provisória." [g/n]
Destarte, resta evidente que, quanto às contribuições sociais devidas diretamente ao INSS, tanto quanto àquelas devidas a terceiros, ainda quando vigente a MP 258, a representação em ações judiciais competia, privativamente, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional como representante da União, que havia se tornado parte legítima nas ações que versassem sobre as citadas contribuições.
Especificamente quanto à representação judicial de terceiros em ações que versem sobre as contribuições sociais a eles devidas, ainda que não se entenda aplicável o texto da MP 258, após exame das normas que se passa a fazer, verificar-se-á a possibilidade legalmente entabulada de sua representação judicial pela Procuradoria da Fazenda Nacional:
I - A Lei 11.098/05 (MP 222/04 convertida) dispõe que a Procuradoria-Geral Federal, exercerá a representação judicial quanto ao contencioso fiscal relativo às contribuições sociais destinadas a terceiros:
"Art. 1º. Ao Ministério da Previdência Social compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento, em nome do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição, bem como as demais atribuições correlatas e conseqüentes, inclusive as relativas ao contencioso administrativo fiscal, conforme disposto em regulamento.
Art. 2º. A Procuradoria-Geral Federal, órgão vinculado à Advocacia-Geral da União, exercerá, sem prejuízo das demais atribuições previstas na legislação, as atribuições de representação judicial e extrajudicial relativas à execução da dívida ativa do INSS atinente à competência tributária referente às contribuições sociais a que se refere o art. 1º desta Lei, bem como seu contencioso fiscal, nas Justiças Federal, do Trabalho e dos Estados.
Art. 3º. As atribuições de que tratam os arts. 1º e 2º desta Lei se estendem às contribuições devidas a terceiros, na forma da legislação em vigor, aplicando-se em relação a essas contribuições, no que couber, as disposições desta Lei." [g/n]
II - A Lei nº 9.028/95 determina que, quando não houver procurador ou advogado ligado ao ente autárquico federal na cidade em que tramite ação de interesse do mesmo, ficará autorizada a representação judicial da autarquia por uma das Procuradorias jungidas à Advocacia-Geral da União, como o é, por exemplo, a Procuradoria da Fazenda Nacional [04]:
"Art. 11-A. Fica autorizada a Advocacia-Geral da União a assumir, por suas Procuradorias, temporária e excepcionalmente, a representação judicial de autarquias ou fundações públicas nas seguintes hipóteses
I - ausência de procurador ou advogado;
II - impedimento dos integrantes do órgão jurídico.
[...]
§ 2º - A inexistência de órgão jurídico integrante da respectiva Procuradoria ou Departamento Jurídico, em cidade sede de Órgão judiciário perante o qual corra feito de interesse de autarquia ou fundação da União, configura a hipótese de ausência prevista no inciso I deste artigo. [05]" [g/n]
Desta forma, mesmo antes da vigência da MP 258 era legalmente possível a representação judicial de terceiros pela Procuradoria da Fazenda Nacional, não havendo qualquer razão para se entendam nulos os atos processuais praticados pela Procuradoria da Fazenda Nacional em ações judiciais que versem sobre contribuições sociais arrecadas pelo INSS e devidas a terceiros.
Notas
01 A MP 258 propunha-se à "unificar os fiscos", criando a Receita Federal do Brasil, assim como, estabeleceu que a União, representada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, seria, privativamente, a parte legítima ad causam nas ações que versassem sobre contribuições sociais, inclusive às devidas a terceiros.
02"Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.
[...]
§ 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes.
03Isso ocorre porque a mera publicação de uma medida provisória, não revoga a legislação anterior. Com a publicação de medida provisória, ocorre uma simples suspensão da eficácia da legislação anterior, que permanece no ordenamento jurídico, sem produzir efeitos, aguardando o desfecho da medida provisória no Congresso Nacional. Ulteriormente, se a medida provisória for convertida em lei pelo Congresso Nacional, aí sim teremos a efetiva revogação da legislação anterior.
04Regimento Interno da AGU:
Art. 2º - A Advocacia-Geral da União compreende:
I - órgãos de direção superior:
[...]
b) a Procuradoria-Geral da União e a da Fazenda Nacional;
II - órgãos de execução:
a) as Procuradorias Regionais da União e as da Fazenda Nacional e as Procuradorias da União e as da Fazenda Nacional nos Estados e no Distrito Federal e as Procuradorias Seccionais destas;"
05 Dispositivo acrescido pela MP nº 2.180-35, de 24 agosto de 2001.