RESUMO: A ousada proposta deste trabalho é conjugar perspectivas diferentes, com ênfase em análise jurídica descritivo-explicativa, quanto à evolução histórica da redação constitucional referente à Defensoria Pública. Durante o interstício democrático de 1988 a 2021, após mais de 100 emendas, a Magna Charta brasileira foi expressivamente robustecida e, dentre essas mudanças, há a acertada expansão da assistência jurídica, com a bem vinda proeminência da Defensoria Pública, instituição essencial para efetivação da cidadania e dos Direitos Humanos. Nesses tempos de hiperespecialização, faz-se mister uma análise holística, multidisciplinar e abrangente, que fuja de métodos e de critérios monoculares, em busca da verdade integral. Pois bem, tudo isso motivou a elaboração do presente artigo: história, política, filosofia, sociologia, Direito, cidadania, Constituição e Defensoria Pública dialogam e se complementam, devendo ser exploradas em conjunto, todavia nesse texto, sob ênfase jurídica constitucional.
Palavras-chave: Direito constitucional; Poder constituinte; Defensoria Pública; Direitos fundamentais; Direitos Humanos.
1 INTRODUÇÃO
Durante os últimos anos, houve grande deliberação acadêmica e social acerca da prestação jurídica da Defensoria Pública, no tocante a sua expansão e garantia de cidadania.
A emenda constitucional 80 de 2014 veio sedimentar o que há muito já se entendia ser necessário ao desempenho da cidadania: Defensorias Públicas capilarizadas, atuantes e estruturadas, em todos os municípios do País.
Nesse tocante, a consolidação do Estado Social Constitucional Democrático de Direito perpassa pelas garantias, tanto formais, quanto materiais de acesso a direitos, seja extra ou judicialmente.
Nesse aspecto, a Defensoria Pública foi a escolha legislativa adequada. A instituição, desde a redação adotada pelo poder constituinte originário de 1988, vem sendo modificada, isto é, suas atribuições estão em um processo contínuo de ampliação, de robustecimento e de ressignificação de suas atribuições.
O presente trabalho trata sobre aspectos histórico-constitucionais da Defensoria Pública na garantia dos Direitos Humanos no Brasil, presentes na Carta de 1988.
2 CONTEXTO DA CONSTITUINTE BRASILEIRA DE 1988 E PODER CONSTITUCIONAL ORIGINÁRIO
2.1 Do crepúsculo ditatorial...
Em nossos tempos, há a maliciosa tentativa de revisão histórica, por setores civis inimigos dos Direitos Humanos, quanto ao regime político vivenciado pelo povo brasileiro na segunda metade do século XX, isto é, há a tentativa de releitura eufemística do golpe militar de 1964.
Apesar de vozes dissonantes quanto ao tema, as quais insistem em revisitá-lo e rebatizá-lo de revolução, Caio Prado Jr., historiador e testemunha ocular do processo histórico em tela, é bem didático ao ensinar que, in litteris:
O termo revolução encerra uma ambiguidade (aliás, na verdade muitas, mas fiquemos aqui na principal) que tem dado margem a frequentes confusões. No sentido em que é ordinariamente usado, revolução quer dizer o emprego da força e da violência para a derrubada de governo e tomada do poder por algum grupo, categoria social ou outra força qualquer na oposição. Revolução tem aí o sentido que mais apropriadamente caiba ao termo insurreição. Mas revolução tem também o significado de transformação do regime político-social que pode ser e em regra tem sido historicamente desencadeado ou estimulado por insurreições. Mas que necessariamente não o é. O significado próprio se concentra na transformação, e não no processo imediato através do qual se realiza[3]
Nessa direção, o saudoso jurisconsulto e professor Paulo Bonavides, outrossim, leciona que:
O sociólogo Heberle pensa diferentemente ao demonstrar o que não é revolução na acepção moderna. Não temos objeção alguma para fazer-lhe quando ele afirma, textual, que a destituição violenta de um governante ou de vários governantes e sua substituição por outras pessoas, sem mudanças da forma de governo, como acontece nas chamadas revoluções da América Latina, não constitui revolução. Tão pouco quando ele sustenta que não há revolução, mas simplesmente mudança social (social change), desde que se transita de uma a outra forma de sociedade, tal como aconteceu na Inglaterra e nos Estados Unidos, em conseqüência da revolução industrial, mediante mudança lenta, pacífica e não proposital, embora essa mudança venha revestir a sociedade de novos aspectos, alterando-lhe basicamente, pelo progresso material, a velha e costumeira fisionomia. (...) Do ponto de vista jurídico a revolução é essencialmente a quebra do princípio da legalidade, a queda de um ordenamento jurídico de direito público, sua substituição pela normatividade nova que advém da tomada do poder e da implantação e exercício de um poder constituinte originário[4]
Logo, para fundamentar o golpe de Estado que orquestrou violações aos Direitos Humanos, ruptura à conjuntura jurídica, desrespeitos sistematizados ao devido processo legal e anulação de direitos fundamentais, o regime militar se apoiava em um discurso neoliberal, ultrarreligioso, anticomunista, antissocialista, militarista, excludente e sectarista.
Essa obsessão doentia contra direitos e garantias, tanto individuais quanto coletivas, fica clara ao se analisar o posicionamento de Humberto Castelo Branco quanto ao tema, no ano de 1978, in litteris:
(...) Pode-se perguntar: o povo brasileiro está pedindo uma ditadura militar ou civil e Constituinte? Parece que ainda não. Entrarem as Forças Armadas numa revolução para entregar o Brasil a um grupo que quer dominá-lo para mandar e desmandar e mesmo para gozar o poder? Para garantir a plenitude do grupamento pseudosindical, cuja cúpula vive na agitação subversiva cada vez mais onerosa aos cofres públicos? Para talvez submeter a nação ao comunismo de Moscou? Isto sim, é que seria antipátria, antinação e antipovo. Não, as Forças Armadas não podem atraiçoar o Brasil. Defender privilégios de classes ricas está na mesma linha antidemocrática de servir a ditaduras fascistas ou síndico-comunistas. O CGT anuncia que vai promover a paralisação do País, no quadro do esquema revolucionário. Estará configurada provavelmente uma calamidade pública. E há quem deseje as Forças Armadas fiquem omissas ou caudatárias do comando da subversão[5]
Ao contrário dos delírios aventados acima pelo General, no mundo real a democracia e a cidadania foram alijadas da sociedade naquele momento. Por longos 24 anos, não mais haveria estabilidade institucional, política, jurídica ou econômica: toda decisão social seria arbitrariamente imposta pela cúpula das forças armadas, sem respeito a parâmetros constitucionais ou legais para tanto.
Iniciou-se, com efeito, em 1964, um teatro político macabro, que culminou na dissolução fática da república brasileira, além de, infelizmente, encurtar fatalmente a vida de centenas de compatriotas.
...Ou seja, em caso de necessidade os militares poderiam, em nome da Revolução, mudar o governo, ou pelo menos emparedá-lo. Assim se fizera em 1965, quando o general Costa e Silva emparedara o marechal Castelo Branco. Assim fora em 1968, quando a guarnição do Rio de Janeiro resolveu emparedar Costa e Silva. Assim acontecera em 1969, quando se impediu a posse do vice-presidente Pedro Aleixo depois que Costa e Silva sofreu uma isquemia cerebral e, com isso, lançou-se o país num período de anarquia militar, durante o qual foi governado por dois meses por uma junta patética. Assim seria feito tantas vezes quantas fossem necessárias, acreditavam não só os radicais como também a maioria dos oficiais, habituados a ver o cumprimento dessa norma[6]
E, dessa forma, a ditadura militar se manteve com excessos e por meio de violência: restou ao Estado de Direito ser vilipendiado por mais de duas décadas.
2.2 ...ao alvorecer democrático
Ao raiar a década de 1980, após graves crises econômicas internacionais e péssimas gestões administrativas internas, o governo militar viu-se diante de uma nova geração de brasileiros, sedenta por representatividade, por liberdade e por democracia.
Por exemplo, alguns inquiriam sobre a viabilidade de fazer crescer no Brasil algo parecido ao que ocorria na Europa Ocidental ou na América do Norte, isto é, uma democracia de partidos fortes, tradicionais, inclusive socialistas. É bom registrar que, na época, grande parte dos pesquisadores do Cedec se considerava, vagamente ou com alguma variação, socialista, gente que batalhava por essa ou aquela forma de socialismo. Outros achavam que o Brasil bem poderia retomar a trilha abandonada em 1964, a democracia que emergiu da Constituinte de 1946. E, ainda, havia outros, talvez a maioria dos cedequianos, que apostavam num novo tipo de democracia no Brasil, que não fosse uma imitação da européia e daquela da América do Norte, mas, especialmente, não fosse uma repetição do regime pré-64. Em resumo, uma democracia sem as marcas do getulismo da democracia anterior; aliás, quando se falava em getulismo, falava-se (e ainda se fala) em populismo[7]
Foi nesse ambiente que movimentos sociais democráticos se organizaram, ocuparam espaços e pleitearam a libertação nacional das mãos dos usurpadores.
Nesse contexto enérgico, houve ascensão de lideranças populares que, mais tarde, viriam a integrar os quadros do Poder Legislativo, Executivo e Judiciário.
Nome como Ulysses Guimarães, Tancredo Neves, Plínio de Arruda Sampaio, Fernando Henrique Cardoso, Luiz Inácio Lula da Silva, Marina Silva, Ciro Gomes e tantos outros democratas foram alçados ao escrutínio da população.
O Brasil ingressava, assim, naquele momento histórico que a teoria constitucional denomina situação constituinte, situação que se caracteriza pela necessidade de criação de normas fundamentais, consagradoras de nova ideia de direito, informada pelo princípio da justiça social, em substituição ao sistema autoritário que nos vinha regendo havia já cerca de vinte anos. Aquele espírito do povo, que transmuda em vontade social, que dá integração à comunidade política, já se despertara, como sempre acontece nos momentos históricos de transição, em que o povo reivindica e retoma o seu direito fundamental primeiro, qual seja, o de manifestar-se sobre a existência política da Nação e sobre o modo desta existência, pelo exercício do poder constituinte originário (LIMA, João Alberto de Oliveira. PASSOS, Edilenice. NICOLA, João Rafael. 2013. Página 20)
Não seria mais possível oprimir o povo: a ditadura havia chegado ao fim. Em 1985, após gerações de luta, iniciaram-se os trabalhos da Nacional Constituinte, responsável por representar o Poder Constitucional Originário, que, por longos 20 meses, redigiram o renascimento da cidadania brasileira, isto é, confeccionaram e promulgaram a Constituição da República Federativa do Brasil na data de 5 de outubro de 1988.
3 TEORIA E PRÁTICA LADO A LADO NA CONSTITUINTE DE 1985
O que é uma Constituição? Como é elaborada? Há critérios e/ou métodos científicos aplicados em sua redação e organização?
Durante as deliberações constituintes, os representantes do povo depararam-se com essas questões, sem contar com a diversidade de desafios enfrentados.
Por se tratar de um trabalho jurídico, faz-se mister investigar os posicionamentos mais distintos quanto ao tema.
4 CONSTITUIÇÃO E PODER CONSTITUINTE
Durante a história recente humana, muitos grandes pensadores debateram essas questões e propuseram conceitos e caminhos que embasam o movimento constitucionalista ocidental.
O inigualável austríaco Hans Kelsen defende a análise jurídica pura. Toda norma jurídica buscaria validade em uma hierarquicamente superior, porém esse método silogístico-causalista encontraria um limite em sua origem, a Constituição, a qual se validaria na famigerada norma hipotética fundamental, in litteris:
Se por Constituição de uma comunidade se entende a norma ou as normas que determinam como, isto é, por que órgãos e através de que processos - através de uma criação consciente do Direito, especialmente o processo legislativo, ou através do costume - devem ser produzidas as normas gerais da ordem jurídica que constitui a comunidade, a norma fundamental é aquela norma que é pressuposta quando o costume, através do qual a Constituição surgiu, ou quando o ato constituinte (produtor da Constituição) posto conscientemente por determinados indivíduos são objetivamente interpretados como fatos produtores de normas; quando - no último caso - o indivíduo ou a assembléia de indivíduos que instituíram a Constituição sobre a qual a ordem jurídica assenta são considerados como autoridade legislativa. Neste sentido, a norma fundamental é a instauração do fato fundamental da criação jurídica e pode, nestes termos, ser designada como constituição no sentido lógico-jurídico, para a distinguir da Constituição em sentido jurídico-positivo. Ela é o ponto de partida de um processo: do processo da criação do Direito positivo. Ela própria não é uma norma posta, posta pelo costume ou pelo ato de um órgão jurídico, não é uma norma positiva, mas uma norma pressuposta, na medida em que a instância constituinte é considerada como a mais elevada autoridade e por isso não pode ser havida como recebendo o poder constituinte através de uma outra norma, posta por uma autoridade superior[8]
Sob a perspectiva política, Carl Schmitt aborda o Poder Constituinte Originário como momento em que decisões precipuamente políticas são realizadas.
A essência da Constituição não está contida numa lei ou numa norma. No fundo de toda normatização reside uma decisão política do titular do poder constituinte, quer dizer, do Povo na Democracia e do Monarca na Monarquia autêntica (SCHMITT, 1932, p.27)
Ferdinand Lassale, por sua vez, aborda o tema sob a análise socioeconômica, de facto, em que a Constituição seria a soma de fatores reais de poder em uma sociedade, previstos em um documento. Caso não haja correlação entre potestades e redação constitucional, a Carta Maior nacional não passaria de uma folha de papel.
Essa é, em síntese, em essência, a Constituição de um país: a soma dos fatores reais do poder que regem um país. Mas, que relação existe com o que vulgarmente chamamos Constituição; com a Constituição jurídica? Não é difícil compreender a relação que ambos conceitos guardam entre si. Juntam-se esses fatores reais do poder, escrevemo-los em uma folha de papel, dá-se-lhes expressão escrita e a partir desse momento, incorporados a um papel, não são simples fatores reais do poder, mas sim verdadeiro direito, nas instituições jurídicas e quem atentar contra eles atenta contra a lei, e por conseguinte é punido. Não desconheceis também o processo que se segue para transformar esses escritos em fatores reais do poder, transformando-os desta maneira em fatores jurídicos[9]
A doutrina jurídica Pátria aponta que o Poder Constituinte seria o momento de deliberação, com intuito de se produzir ou de se alterar a Constituição da nação, in litteris:
A teoria do Poder Constituinte veio conferir uma dimensão jurídica às instituições produzidas pela razão humana, prendendo-se indissociavelmente ao conceito formal de Constituição, separando o Poder Constituinte do Poder Constituído tornando-se ponto de partida e matriz de toda a obra levantada pelo constitucionalismo no fim do século XVIII.
(...)
A Constituição provém de um poder que institui todos os outros e não é instituído por qualquer outro. O Poder Constituinte Originário estrutura um novo Estado, estabelece a sua Constituição, dá origem à organização jurídica fundamental, sendo ele anterior e fonte da autoridade dos poderes constituídos.Da ideia de Poder Constituinte Originário decorre a superioridade da Constituição em relação ao restante do ordenamento jurídico. O Poder Constituinte Originário elabora inteiramente a nova Constituição a partir de um marco jurídico zero para, de uma só vez, estabelecer no mesmo instante a sentença de morte de toda a antiga Carta Fundamental. O Poder Constituinte Originário é capaz de provocar uma revolução jurídica,que põe por terra o fundamento do ordenamento anterior, criando uma nova ordem jurídica. Tal poder é exercido apenas em ocasiões muito especiais, em um determinado momento histórico-político muito intenso[10]
Ressalte-se, contudo, que após a positivação constitucional, em regra, há a possibilidade de modificações, de atualizações, de adequações supervenientes. A isso, a doutrina jurídica alcunha Poder Constituinte Derivado.
Segundo o pensamento de Emmanuel Joseph Sieyès, o Poder Constituinte elabora a Constituição, mas não desaparece após. O surgimento de uma Constituição não faz desaparecer o Poder Constituinte da nação, que pode criar nova Constituição quando suas novas necessidades assim exigirem.
A nação não fica submetida à Constituição que ela estabeleceu, pelo seu Poder Constituinte. Só os poderes constituídos por ela é que ficam submetidos à Constituição. Decorre disso que a nação pode mudar a Constituição sempre que bem lhe parecer. O estabelecimento de uma Constituição não esgota o Poder Constituinte da nação. Ela pode, sempre, refazer a Constituição, estabelecer uma nova Constituição.
Carré de Malberg, analisando a doutrina de Sieyès, a nota a este respeito que, pela Constituição, o povo delega efetivamente algumas partes de seu poder para as diversas autoridades constituídas, mas conserva sempre para si mesmo o Poder Constituinte. O povo soberano, ao conservar em suas mãos oPoder Constituinte, não fica obrigado pela Constituição. Esta poderá obrigar as autoridades constituídas, mas não pode acorrentar o próprio soberano, ou seja, o povo, que pode sempre valer-se do Poder Constituinte Originário para criar uma nova Constituição. O Poder Constituinte subsiste após a edição da Constituição como expressão da liberdade humana[11]
Portanto, a Nacional Constituinte de 1985 representou a gênese normativa brasileira, mas não apenas isso: gestaram-se novos paradigmas de Nação e de sociedade, pautados em Direitos Fundamentais Coletivos e Individuais, no respeito aos Direitos Humanos e na Cidadania.