A atuação persecutória estatal nasce, formalmente falando, com o delegado. Ao longo da minha vida profissional tenho trabalhado com vários. Atuei com os comissionados – que não eram bacharéis -, assim como com iniciantes e experientes, passando por anônimos e lendas do meio policial. Fui feliz. Se tive problemas, foram tão ínfimos que sequer recordo deles. Encontrei profissionais dedicados e inventivos, na difícil arte de driblar as péssimas condições de trabalho a que são submetidos.
Entristece-me sobremaneira a situação de antipatia que vejo grassar ultimamente entre delegados, juízes e promotores, já que inexiste hierarquia entre estes personagens. Cada um realiza uma etapa do trabalho em que nem sempre pode concordar com o outro, mas quando discorda, o faz na parcela que lhe cabe, sem maiores valorações sobre o trabalho alheio.
O delegado, após concluir seu relatório, de regra entende que finalizou a investigação que lhe cabia. Se lhe pedem mais diligências, a mensagem que deve ser entendida é: "a atuação estatal judicial, originada com o fato investigado, está requerendo uma informação que, embora desnecessária para o trabalho investigativo, é importante na seara judicial". A leitura nunca deve ser "você não trabalhou direito". O nível de certeza do trabalho investigativo nem sempre coincide com aquele existente no processo judicial. Situação semelhante existe quando a sentença é reformada pelo tribunal superior ou o parecer do Ministério Público não é acolhido em uma decisão judicial.
O delegado, contudo, como operador jurídico na seara criminal, realiza atividades de elevada relevância - e normalmente não valoradas devidamente -, como, por exemplo, a identificação de testemunhas e a coleta das provas que não podem ser mais repetidas. Uma atuação, contudo, merece maior digressão: a conclusão do auto de flagrante.
Acontecido um delito e uma prisão em flagrante, o delegado faz a segunda tipificação da conduta imputada à pessoa presa – que segue aquela realizada pelo executor da prisão -, após a coleta das informações e oitiva das testemunhas, mantendo ou não o que foi avaliado no local da prisão. Esta tipificação, porém, deve acontecer da forma mais científica possível, inclusive diante da sua relevância e da formação técnica de quem a faz. Toda a dogmática penal deve ser ponderada: dos elementos do crime à concorrência de normas; da tentativa à consumação, sem falar na possibilidade ou não de liberdade.
No caso do flagrante de homicídio, por exemplo, a autoridade policial não pode simplesmente juntar as declarações colhidas e anexar um ofício sintético ao poder judiciário e ao Ministério Público "informando a prisão de fulano por violação ao art. 121§2º, III do CP". A qualificadora e o tipo devem ser justificados. A questão que interessa não é que "fulano" está preso porque cometeu um homicídio qualificado. O relevante é que aconteceu um homicídio qualificado porque "fulano" deu veneno à vítima com intenção de matá-la, o que veio a acontecer, configurando o tipo previsto no art. 121§2º,III do CP, sendo que "fulano" foi enquadrado em uma das previsões do art. 302 do CPP. Não se exige aqui um tratado científico, mas, como ato administrativo não discricionário por nascença, a manifestação da autoridade policial no flagrante exige motivação, principalmente diante dos valores envolvidos. O preso tem de saber por que razão ficará preso, conforme expressa claramente o art. 306 do CPP, a interpretação sistemática de nossa constituição e até o art. 7º, 4 da Convenção Americana de Direitos Humanos.
Outra questão relevante, e que desperta resistências de toda ordem, é a possibilidade do delegado livrar alguém detido por suposto flagrante porque reconheceu, após a coleta dos dados na lavratura do auto, alguma excludente de ilicitude prevista no art. 23 do CP. Um aspecto normalmente esquecido é que a prisão de alguém não é o fato mais significativo no processo penal, pois a máquina estatal se move para buscar a verdade ao final, na sentença. Se o delegado soltar e o magistrado entender que não havia excludente, a prisão ainda pode ser possível. E mesmo que o indivíduo fuja, o processo ainda continuará e as provas ainda serão colhidas, mesmo dentro das regras do art. 366 do CPP. Não é a presença do réu que viabiliza o fim do processo. Por outro lado, o reconhecimento de excludente é situação corriqueira, sem maiores questionamentos. Diuturnamente os agentes policiais apresentam cadáveres com a alegação de resistência à prisão, sendo lavrados os autos de resistência. Pergunta-se: houve ou não morte, devidamente prevista no art. 121 do CP? Claro que sim! E alguém reclama com a autoridade policial que não lavra o flagrante? Claro que não! O crime não se perfaz por conta da excludente. Alguns protestarão: o reconhecimento da excludente é prerrogativa jurisdicional! Não se está subtraindo atuação jurisdicional. A manifestação do delegado se faz de forma precária, da mesma forma que é precária a tipificação do delito. Esta fase da ação estatal é gerida pela autoridade policial, que tem o dever de especificar e relacionar a infração cometida - art. 5º e 23 do CPP, por exemplo -, sendo que se há excludente, não há crime. Outros sustentarão que no caso do policial que mata alguém há a fé pública do policial. Deixando de lado que o policial ao apresentar um detido assume a função de condutor – onde sua fé pública perde o sentido -, pergunto-me o que aconteceria se um policial apresentasse outro policial como preso em flagrante: qual manifestação teria maior fé pública?
A liberação do detido, de qualquer forma, não exime o delegado, nos termos do art. 304 do Código de Processo Penal, de lavrar o auto. O dispositivo é claro: ouve-se o condutor e testemunhas e lavra-se "afinal o auto". Depois, "resultando das respostas fundada suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhe-lo à prisão". Percebe-se que nem sempre, após o auto, pode ocorrer a prisão, embora o auto ou documento equivalente exista sempre.
Na verdade, a autoridade policial, liberando ou não o detido, deve fundamentar sua decisão, especificando porque há ou não crime, porque existe ou não excludente. Não é burocracia, não é exagero, não é liberalismo: é dever mesmo. Longe de se acrescentar atividades à autoridade policial, já passou da hora de valorizarmos uma cepa de profissionais capacitados e formados na ciência jurídica.