Atualmente, dentro de um quadro excessivo de burocracia e os modelos obsoletos de gestão características do Brasil, não é muito incentivador empreender no país. A título de exemplo, os Estados Unidos da América – EUA protegem o jovem empreendedor, de forma que existe um arranjo societário (a Limited Liability Company – LLC) que, em todos os sentidos, o isola (e seus bens pessoais) do seu próprio empreendimento, visto que, como se trata de um negócio inovador, há diversos riscos.
Mesmo que a Constituição Federal disponha de princípios como a livre concorrência, a livre iniciativa e a liberdade econômica, o que se vê na prática, como supramencionado, é que temos um sistema de criação de empresas extremamente burocrático, em termos de documentação e tempo gasto para se iniciar as atividades.
Além do mais, no tocante às questões trabalhistas, o Brasil está entre os países com maior quantidade de litígio processual, onde as empresas sempre perdem em algum aspecto, tendo em vista os princípios de proteção ao empregado e da condição mais benéfica, que favorecem o empregado, o que se mostra totalmente desmotivador para quem quer empreender.
Não obstante, os princípios da ordem econômica vigentes no ordenamento jurídico pátrio garantem às empresas a oportunidade de gerenciarem o próprio negócio da maneira que melhor lhe interessarem. Dessa forma, fica evidente a importância de um bom planejamento tributário com a finalidade de redução dos tributos exigidos pelo Fisco, diante da alta carga tributária brasileira.
E com isso, surge a possibilidade de utilizar a Sociedade em Conta de Participação – SCP como meio para reduzir tributos a serem recolhidos.
O planejamento tributário é uma ótima ferramenta tanto para a redução de tributos, como também para a reorganização societária. Mas, a empresa deve evitar a ocorrência de vícios que possibilitem à autoridade fiscal questionar os efeitos fiscais do negócio jurídico formado, como por exemplo, evitar uma simulação ou dissimulação.
Ainda, a criação de uma SCP pressupõe um propósito negocial (ou business purpose), ou seja, um propósito para o qual foi instituída, não apenas, a título de exemplo, para benefícios fiscais. Caso contrário, a Fazenda Pública poderá entender que não se trata de um planejamento tributário lícito, impondo sanções aos responsáveis.
Pois bem, a SCP envolve sempre um investido (o qual se denomina de “sócio ostensivo”, responsável por exercer o objeto da sociedade) e um investidor (que se denomina de “sócio participante” ou “sócio oculto”). Além disso, a SCP é uma sociedade não personificada, ou seja, não possui personalidade jurídica própria, como dita o Código Civil.
Dito isso, constata-se que o sócio oculto (ou participante) está impossibilitado de assumir obrigações, sendo todas realizadas no nome do sócio ostensivo. Também não tem patrimônio próprio, isto é, os bens destinados à atividade são de propriedade do sócio ostensivo e a SCP não possui firma ou denominação. No entanto, muito embora não possua personalidade jurídica, é aconselhável que seja criado um instrumento particular escrito para maior proteção de ambas as partes.
De outro lado, muito embora o sócio oculto (ou participante) não assuma obrigações perante terceiros, caso este participe ativamente das atividades prestadas pelo sócio ostensivo, responderá solidariamente pelas obrigações em que intervier.
Um dos benefícios fiscais nesse modelo de negócio, em que o sócio oculto participa ativamente dos negócios do sócio ostensivo, é o recebimento de dividendos pela “prestação de serviços” isentos de tributação.
O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, inclusive, reconhece esse modelo como planejamento tributário lícito, ou seja, não existe uma vedação no Código Civil Brasileiro para a participação do sócio oculto na atividade econômica exercida pelo sócio ostensivo, mas apenas uma consequência jurídica à sua participação, passando a responder de forma solidária pelas obrigações que surgirem.
Em razão do exposto, as sociedades devem estar atentas e bem assessoradas, pois o ordenamento jurídico brasileiro é recheado de oportunidades que podem beneficiá-las, seja reduzindo a carga tributária e/ou através de uma reorganização societária para melhorar o seu desempenho.