1 Introdução
Uma comissão de juristas então presidida pelo ministro do Superior Tribunal de Justiça, Luís Vicente Cernicchiaro, hoje aposentado, e integrada pelo Desembargador por São Paulo, Dirceu Mello, pela subprocuradora-geral da República, Ela Wiecko Volker de Castilho, pelo procurador de justiça de São Paulo, Sérgio de Oliveira Médici, pelo Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio, João de Deus Lacerda Menna Barreto, pelo advogado em Brasília, Antonio Nabor Areias Bulhões, pelo professor de Direito em Goiás, Ney Moura Telles e pelo professor de Direito Penal, Damásio de Jesus elaboraram um anteprojeto de lei para reforma da parte especial do Código Penal, já que a parte geral foi reformada em 1984.
Essa proposta de reforma acontece em um momento bastante conturbado na história de nosso país.
A sociedade brasileira vive momentos de perplexidade diante do paradoxismo do atual sistema penal. De um lado temos o avanço desenfreado da violência a exigir como forma de seu combate o aumento das penas e de outro a superpopulação carcerária e as conseqüentes rebeliões a impor ao Governo a adoção de penas cada vez menores para desafogar as prisões.
Vejamos exemplos das duas situações:
Em relação à primeira, a revista Veja de 05.12.99 publicou uma estatística segundo a qual a média de assassinatos por dia em São Paulo atingiu a marca de 24 homicídios. Essa mesma média é de 2 meses em Londres e de um mês em Tóquio.
Quanto à segunda, o Secretário de Administração Penitenciária do Estado de São Paulo, João Benedito de Azevedo Marques, escreveu:
"O sistema carcerário brasileiro, por sua vez, vive uma crise material. O Censo Penitenciário Nacional (1995) registra uma população carcerária de 148.760 detentos. O sistema padece de um problema fundamental que é a superpopulação. Há, hoje, um déficit de 72.514 vagas nos sistemas estaduais. Isso sem contar os mais de 250 mil mandados de prisão que aguardam execução. Do total de encarcerados, 61,4% cumprem pena nas penitenciárias estaduais, enquanto 38,6% encontram-se em Distritos Policiais ou em outros estabelecimentos prisionais provisórios, sem as mínimas condições materiais de segurança. Essa superlotação agrava ainda mais as condições de encarceramento, com fortes repercussões na esfera da saúde, educação e trabalho dos presos."
O primeiro fenômeno do agravamento da violência urbana, dentre outras, gerou a produção legislativa da Lei dos Crimes Hediondos.
A segunda, a superpopulação carcerária, proporcionou a alteração da parte geral do Código Penal, possibilitando aos condenados a penas iguais ou inferiores a 4 (quatro) anos o cumprimento de penas restritivas de direitos e não de penas privativas da liberdade, por meio da Lei 9.714, de 25.11.98.
Este é o paradoxo: diante do aumento da violência, a sociedade clama pela agravação da pena, ao mesmo tempo em que, diante da situação carcerária, o governo e parcela dos juristas querem o direito penal mínimo.
Essa situação tem gerado controvérsias e grandes debates. Veja-se a seguinte crítica publicada em forma de editorial pelo jornal "O Estado de São Paulo", de 3 de outubro de 1999, quanto a proposta do Ministro José Carlos Dias de revogar a Lei dos Crimes Hediondos:
Diz o editorial:
"As modificações sugeridas pelo ministro deixam transparecer resquícios de fidelidade àquela corrente ideológica para a qual a natureza humana é perfeita e todos os delitos são produtos de uma sociedade mal estruturada e injusta, sendo os criminosos, portanto, vítimas desta sociedade. A prevalecer essa visão de mundo, a justiça se faria, prendendo-se a sociedade e soltando-se os bandidos."
Vai além o mencionado texto:
Mas a proposta do ministro não é apenas ideológica. Há nela um componente pragmático que a torna ainda mais inaceitável. Ele quer desafogar os presídios e argumenta: "A prisão está superada. Hoje, um preso custa R$ 600,00 por mês. Não há razão para desperdiçar dinheiro com a construção de imensos presídios sem sentido." Dinheiro gasto com presídio não é dinheiro jogado fora. Que o digam as famílias enlutadas pelas "vítimas da sociedade" e a própria sociedade, sobressaltada pela ousadia cada vez maior dos criminosos. Se os presídios estão superlotados, a solução é, sim, construir mais prisões, e não reduzir as penas de quem seqüestrou, estuprou e matou. Se há rebeliões nas cadeias, a causa não é a lei dos crimes hediondos, mas a falta de disciplina nas prisões, dominadas por bandos organizados.
É nesse manancial de argumentos e de contradições que se busca a reforma do Código Penal.
2 A lei como meio de combater-se o crime
Perguntamos, então, reformar-se o Código Penal é a solução? Em outras palavras, a solução para a criminalidade brasileira está na simples mudança legislativa?
De logo, podemos afirmar que se não for tomada uma atitude séria e corajosa agora, hoje, mais grave a situação se tornará no futuro. Estamos construindo nos dias atuais, a custa da estabilidade monetária, uma legião de futuros marginais, que são os chamados menores de rua.
Temos sérias dúvidas se esse custo valeu a pena. Cidades pequenas, outrora pacatas, agora vivem cheias de mendigos e crianças abandonadas à própria sorte. Obrigando o próprio judiciário, sem recursos e sem meios, a ocupar o lugar do executivo na proteção dos direitos da criança e do adolescente.
O que essas crianças estão aprendendo atualmente? Somente o crime. Para os meninos são os pequenos furtos, o cheiro da cola de sapateiro que se transformarão em breve em assalto a mão armada e em tráfico de drogas pesadas. Para as meninas o caminho sombrio da prostituição. Não há salvação dentro da atual conjuntura.
Vemos, perplexos, que, em relação a essa crianças, fracassou a família, a escola e o executivo, como instituições extrajudiciais de combate ao crime, sobrando para o Judiciário, detentor do jus puniendi estatal, a tarefa de, com a sua espada, conter o crime, condenando o criminoso e atirando-o às masmorras.
Daí surgem as idéias legislativas de conter-se o crime com a elevação das penas, contudo, não é a ameaça de penas graves que previne a prática de crimes, mas, sim, a punição. A chaga da criminalidade não é a pena branda, é a impunidade.
Essa idéia da impunidade como um mal social remonta de longas datas. O grande penalista italiano Giandomenico Romagnosi, em seu Gênesis do Direito Penal, diz:
"§ 251. - Se contemplarmos, pois, a impunidade dentro do seio da sociedade como algo irremediável para o futuro, nos daremos conta de que será radicalmente destruidora do corpo social.
§ 252. - Portanto, com o fim de defender-se, a sociedade possui a necessidade e mesmo o direito de eliminar a impunidade, por mais que a consideremos algo posterior ao delito.
Ou, falando mais claro, a sociedade tem o direito de que a pena siga o delito, como meio necessário para a conservação de seus membros e do estado de agregação em que se encontra, como direitos a ela inatos.
Este é o momento do nascimento do direito penal, o qual nada mais é do que o direito de defesa habitual contra uma ameaça permanente, nascida da falta de moderação congênita.(1)
3 A evolução do Direito Penal
A história da humanidade é a história do Direito Penal.
Vamos notar que o Direito Penal evoluiu como evoluiu a sociedade.
Diz a respeito do assunto Luís Jimenez de Asúa:
"A tendência desde a antigüidade do direito penal é tornar-se público, é dizer, objetivo, imparcial. Em última análise para alcançar a dignidade de ser chamado liberal. A luta entre a vingança de sangue e a expulsão do convívio social, entre as reações das tribos contra o delinqüente, sem medida ou objeto, e o poder estatal para converter em públicas as penas, é um combate pela imparcialidade (e porque não dizer pelo liberalismo) de nosso ramo jurídico. Com o talião, que dá ao instinto da vingança de sangue uma medida e um fim, se abre o período da pena fixada. Assim, se transforma em direito penal público o poder penal ilimitado do Estado. (2)"
Dessarte, a idéia da pena severa como solução de todos os males sofre sérias críticas e caminha para o seu abrandamento, cujos maiores precursores, podemos dizer, foram Cesare Bonesana - Marquês de Beccaria, que em 1764 publicou Dei delitti e delle pene, e John Howard que após ser preso por um corsário francês em 1775, escreveu em seu State of prisions que o sistema carcerário deveria ter 1. Higiene e alimentação; 2. Disciplina distinta para os detentos e os condenados; 3. Educação moral e religiosa; e 5. Sistema celular abrandado.
No Brasil também tivemos a evolução do nosso Direito Penal. Vejamos o que diz a respeito o eminente penalista Alberto José Tavares Vieira da Silva, primeiro presidente do egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região:
Toda vez que ocorre um fato político de relevo acarretando a alteração da estrutura constitucional do país, necessariamente as mudanças legislativas se fazem sentir, especialmente na esfera das leis penais.
No Brasil, com a proclamação da independência, surgiu a Constituição de 1824 que traçou as linhas mestras do Código Criminal do Império, originado do Projeto de Bernardo Pereira de Vasconcelos que, empós aprovado pela Câmara e pelo Senado, mereceu a sanção de D. Pedro I, em 16 de dezembro de 1830. As idéias liberais apregoadas por Beccaria influenciaram o legislador pátrio abrandando o terrífico retributivismo insculpido nas Ordenações Filipinas. Entanto, a pena de morte permaneceu intocada. Segundo os ditames legais, a pena capital era dada na forca, devendo o réu ser conduzido preso pelas ruas mais frequentadas até o patíbulo, acompanhado, inclusive, do Juiz Criminal e do Porteiro que lia em voz alta a sentença. (3)
Com a proclamação da República novo Código Penal, desta feita promulgado pelo Decreto 847, de 11 de outubro de 1890.
Depois do golpe de 1937, na chamada era Vargas, novo Código Penal, o de 1940.Esse reformado em sua parte geral, em 1984, pela Lei 7.209; agora é chegada a hora de ser reformada a parte especial.
4 A proposta da comissão de reforma
Entre as principais sugestões estão a redução da pena da eutanásia e a definição dos crimes de assédio sexual, pedofilia, violação da intimidade, improbidade administrativa, peculato de uso e organização criminosa.
Inclui-se entre as novidades a solução de antiga querela que acompanha os julgamentos do Tribunal do Júri. Qual seja: a causa de diminuição da pena prevista no § 1º do art. 121 aplica-se ou não aos homicídios qualificados elencados no § 2º do mesmo artigo? Pela proposta o § 1º passa a ser o do homicídio qualificado e o § 2º ficará sendo o da causa de diminuição da pena, chamado de homicídio privilegiado.
Acerca da eutanásia, hoje crime de homicídio simples, passará a ser, caso o anteprojeto se transforme em lei, em um tipo penal autônomo com pena reduzida. O máximo da pena será de seis anos. Nesse tipo penal há a proposta de exclusão de ilicitude quando a morte se anunciar iminente e inevitável, atestada por dois médicos, e os meios terapêuticos utilizados sejam extraordinários e desproporcionados aos resultados.
Polêmica é a sugestão de ampliação das causas de abortos permitidos, hoje previstos no art. 128, e a redução das penas nos casos de autoborto provocado, sendo que, por essa proposta, o juiz poderá deixar de aplicar a pena. A Comissão propõe a possibilidade de aborto para salvar a vida da gestante e em caso de má- formação do feto.
O lobby da Igreja é no sentido de que as regras que autorizam o aborto continuem como estão. Grupos feministas, porém, querem que o aborto possa ser feito em qualquer circunstância.
No que se refere aos crimes sexuais há considerável modificação. O crime de sedução é transformado em satisfação da lascívia própria em que são incluídos a ofensa ao pudor de menor e a violação e o abuso sexual de menor ou incapaz, estes últimos com pena maior do que o estupro.
O art. 173 da proposta cria o crime de assédio sexual cuja pena será de detenção, de três meses a um ano, e multa.
Deixam, ainda, de ser crimes a casa de prostituição, o adultério e a bigamia.
No capítulo referente a crimes contra a administração são acrescidos dois tipos penais. O primeiro refere-se à improbidade administrativa, cuja pena será de detenção, de seis meses a dois anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave. O segundo é o peculato de uso, como sendo aquele de o funcionário público utilizar, indevidamente, ou permitir que alguém o faça, dinheiro, valor, serviço ou qualquer outro bem móvel ou imóvel de que tenha posse em razão do cargo ou função, em proveito próprio ou alheio, apenado com reclusão, de dois a cinco anos, e multa.
São instituídos outros títulos de crimes como sendo aqueles contra o ordenamento urbano, contra o sistema tributário, contra a humanidade, aqui incluídos os de genocídio e de tortura, contra a cidadania e comunidade indígena, e os crimes contra o Estado Democrático e as relações internacionais.
A sugestão de trazer para o Código Penal a legislação extravagante relativa aos crimes contra a ordem tributária é da maior valia, pois facilitará o trabalho dos operadores do Direito.
A reforma também é interessante quando estabelece os crimes contra os direitos humanos, além dos crimes ditos políticos praticados contra o Estado democrático e as relações internacionais.
A Comissão recebeu, ainda, várias propostas de redução da maioridade penal de 18 para 16 anos e da inclusão da pena de morte no país.Em relação a ambas não competirá à Comissão discutir sobre o assunto, pois tratam-se de matérias constitucionais.
Agora, o novo Ministro da Justiça, José Carlos Dias, deseja ampliar a proposta originária da Comissão e reuniu-se com os professores Miguel Reale Júnior e René Ariel Dotti, com Alberto Silva Franco, desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo e os advogados criminais Eduardo Ferrari e Theodomiro Dias Neto, com a finalidade de aprofundarem a matéria.
No bojo dessa discussão estão algumas sugestões de reformulação do Processo Penal. Algumas delas seriam acabar com o indiciamento nos inquéritos policiais, desburocratizar a prisão em flagrante e simplificar o julgamento pelo Tribunal do Júri, quando os jurados deveriam responder apenas se o réu é culpado ou inocente, acabando-se com todas aquelas perguntas muitas vezes desnecessárias e confusas.
5 - Conclusão
Podemos concluir que hoje é necessária a reforma do Código Penal, o mesmo devendo acontecer com o Código de Processo Penal, ambos, em alguns aspectos, defasados diante da transformação ocorrida na sociedade.
Contudo, para não se perder a proposta de reforma no emaranhado de correntes ideológicas existentes no Congresso Nacional, seria de bom alvitre adotar-se o mesmo procedimento realizado na alteração do Código de Processo Civil.
Em outras palavras, que a proposta de reforma seja dividida em capítulos, para permitir uma rápida tramitação legislativa, e não fique emperrada naqueles dispositivos polêmicos, como o são aqueles relativos ao aborto.
NOTAS
- Giandomenico Romagnosi, Genésis del Derecho Penal, 1ª ed., Buenos Aires:
Editorial Temis Bogotá, 1956, com a seguinte redação no espanhol:
§251. Si contemplamos, pues, la impunidad en las circunstancias del porvenir y dentro del seno de la sociedad, nos daremos cuenta de que será radicalmente destructora del cuerpo social.
§ 252. Por lo tanto, com el fin de defenderse, la sociedad estará en la necessidad y por lo mismo en el derecho (§ 227) de eliminar la impunidad, por más que se considere como cosa posterior al delito (§§ 46 y 47).
O, hablando más exactamente, la sociedad tiene derecho de hacer que la pena siga al delito, como medio necessario para la conservación de sus miembros y del estado de agregación en que se encuentra, ya que ella tiene pleno e inviolable derecho a estas cosas (§ 212).
Y así surge el momento en que nace el derecho penal, el cual no es en el fondo sino un derecho de defensa habitual contra una amenaza permanente, nacida de ela intemperancia ingénita. - Juan Jimenez de Asúa, in Leciones de Derecho Penal, México: Universidade Nacional Autónoma de México, 1995, p. 12, cujo texto é o seguinte: La tendencia desde la antigüedad del derecho penal es hacerce público, es decir, objetivo, imparcial. En último término, para lograr esse rango que andando el tiempo se titulara liberal. La lucha entre la venganza de sangre o la expúlsion de la comunidad de la paz, reacciones de las tribus contra el delincuente, sin medida ni objeto, y el poder del Estado para convertir en públicos los castigos, es un combate por la imparcialidad (y por ende, por el liberalismo) de nuestra rama jurídica. Com el tálion, que da al instinto de venganza una medida y un fin, se abre el periodo de la pena tasada. Así, se transforma en derecho penal público el poder ilimitado del Estado.
- Alberto José Tavares Vieira da Silva, in A pena de Morte e a Codificação Penal Brasileira, Cartilha Jurídica nº 05, Brasília: Tribunal Regional Federal da 1ª região, 1992, p. 22.