INTRODUÇÃO
Na atualidade, existe uma enorme gama de pessoas desempregadas no Brasil, passando diversas necessidades e que, por isso, acabam, sem dolo ou culpa, se enquadrando no tipo vadiagem, pois este prevê um mero estar do sujeito, sem que para isto, necessite uma ação de sua parte.
Buscaremos demonstrar que o tipo vadiagem não pode fazer parte do nosso ordenamento jurídico atual, pois este não permite as idéias que a ele estão ligadas.
Ao longo deste trabalho, buscaremos demonstrar a trajetória histórica do conceito de vadiagem até a atualidade. Em seguida, buscaremos nos reportar a teoria do crime para buscar a comprovação, dentro das teorias do direito penal, de que a vadiagem não se encaixa dentro do nosso sistema atual.
Posteriormente, após a elucidação das questões referentes a teoria do crime e do não cabimento em nosso sistema de direito penal atual, em relação ao tipo vadiagem, buscaremos demonstrar que a vadiagem se encaixa em uma visão teórica que não pode ser aceita em nosso ordenamento penal, e que, além disso, fere preceitos da nossa atual Constituição Federal.
Assim, buscaremos demonstrar que o tipo vadiagem não traz benefício algum a pessoa alguma na atual situação social, econômica e política de nosso país e, principalmente, que este tipo não constitui uma conduta, mas sim, uma mera condição do sujeito e, desta forma, demonstrando que não pode ser utilizado em nosso sistema penal, que se enquadra em um sistema de Direito Penal do Fato, que necessita uma ação comissiva ou omissiva com previsão legal. Ainda buscaremos demonstrar que este tipo está ligado com o Direito Penal do Autor, que é um sistema não aceito em nosso ordenamento, por ser discriminatório e por não ter elementos suficientes para se comprovar a real culpa de um sujeito em relação a um ilícito penal.
1. BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS SOBRE O TIPO VADIAGEM.
1.1. O caminho histórico do tipo vadiagem dentro do Direito Penal Brasileiro.
O termo vadiagem, apesar de possuir sentido próprio legal, na contemporaneidade, também é utilizado socialmente para definir indivíduos que cometem atitudes consideradas de baixo valor social, tal como para designar, de forma descontraída que, a pessoa foi se divertir, perambulando, de forma despreocupada, assim, indo vadiar. O termo, na sua mais pura forma etmológica significa estar sem preocupação, vagabundar1. Este termo, também, possui conotações específicas, utilizadas em subgrupos sociais, como os praticantes da Arte Marcial Capoeira, que fazem o uso deste termo para dizerem que a pessoa foi praticar a Capoeira; jogar e se divertir, de forma despreocupada e brincalhona, com base, também, em preceitos históricos ligados ao Direito Penal, tal como será demonstrado mais a frente.
A utilização do tipo vadiagem, da forma que compreendemos hoje, dentro do Direito Penal, como será demonstrado posteriormente, foi um pouco posterior à proclamação da república, pois este tipo veio a ser explicitado no Código Penal de 1890, no entanto, este tipo já existia desde o Império, nas Ordenações Filipinas, onde é possível encontrá-lo no Título LXVIII, Dos Vadios.
Esta compilação jurídica resultou da reforma do código manuelino, como conseqüência do domínio castelhano, tendo sido mais tarde confirmada por D. João IV. Mais uma vez se fez sentir a necessidade de novas ordenações que representassem a expressão coordenada do direito vigente. A obra ficou pronta ainda no tempo de Filipe I, que a sancionou em 1595, mas só foi definitivamente mandada observar, após a sua impressão em 1603, quando já reinava Filipe II.2
A seguir, este tipo foi firmado no Código Criminal do Império de 1830.
CÓDIGO CRIMIMINAL DE 1830 DO IMPÉRIO,
CAPÍTULO IV, Vadios e mendigos.
Art. 295. Não tomar qualquer pessoa uma ocupação honesta e útil de que possa subsistir, depois de advertida pelo juiz de paz, não tendo renda suficiente.
Penas - de prisão com trabalho por oito a vinte e quatro dias.
Ao criminoso autor:
Máximo - 24 dias de prisão com trabalho.
Médio - 16 dias, idem.
Mínimo - 8 dias, idem.
Se não houver casa de correcção:
Máximo - 28 dias de prisão simples.
Médio - 18 dias e 2/3, idem.
Mínimo - 9 dias e 1/3, idem.
Art. 296. Andar mendigando.
Parágrafo 1º Nos lugares em que existem estabelecimentos públicos para os mendigos, ou havendo pessoa que se ofereça a sustentá-los.
Parágrafo 2º Quando os que mendigarem estiverem em termos de trabalhar, ainda que nos lugares não haja os ditos estabelecimentos.
Parágrafo 3º Quando fingirem chagas ou outras enfermidades.
Parágrafo 4º Quando mesmo inválidos mendigarem em reunião de quatro ou mais, não sendo pai e filhos, e não se incluindo também no número dos quatro as mulheres que acompanharem seus maridos e os moços que guiarem os cegos.
Penas - de prisão simples, ou com trabalho segundo o estado das forças do mendigo, por guiarem a um mês.
Ao criminoso autor:
Máximo - 1 mês de prisão simples, ou com trabalho, segundo o estado das forças do mendigo.
Médio - 19 dias, idem.
Mínimo - 8 dias, idem. 3
Posteriormente, devido as revoltas de negros utilizando-se da Arte Marcial Capoeira, foi a lei do Império acrescida de uma vinculação expressa aos praticantes desta modalidade de combate que, a partir de então, seriam considerados vadios e, assim, criminosos.
Texto legal do Código Penal de 1890 (dec. no. 847, de 11 de out 1890), in verbis:
Código Penal da República dos Estados Unidos do Brasil
Capítulo XII -- Dos Vadios e Capoeiras
Art. 402. Fazer nas ruas e praças públicas exercícios de agilidade e destreza corporal conhecidos pela denominação Capoeiragem; andar em carreiras, com armas ou instrumentos capazes de produzir lesão corporal, provocando tumulto ou desordens, ameaçando pessoa certa ou incerta ou incutindo temor de algum mal.
Pena: prisão celular de 2 (dois) a 6 (seis) meses. A penalidade é a do art. 96.
Parágrafo único. É considerada circunstância agravante pertencer o capoeira a alguma banda ou malta. Aos chefes ou cabeças, impor-se-á a pena em dobro.
Art. 403. No caso de reincidência será aplicada ao capoeira, no grau máximo, a pena do art. 400.
Parágrafo único. Se fôr estrangeiro, será deportado depois de cumprida a pena.
Art. 404. Se nesses exercícios de capoeiragem perpetrar homicídio, praticar alguma
l esão corporal, ultrajar o pudor público e particular, perturbar a ordem, a tranqüilidade ou segurança pública ou for encontrado com armas, incorrerá cumulativamente nas penas cominadas para tais crimes.4
O supracitado decreto, feito pelo Marechal Deodoro da Fonseca dizia que a partir daquela data de 11 de outubro de 1890 todo capoeira pego em flagrante, ou seja, praticando exercícios de destreza corporal relacionados a esta modalidade, seria desterrado para a Ilha de Fernando de Noronha e por lá ficaria por um período de dois a seis meses de prisão, em regime de trabalhos forçados. Havendo, ainda, o Parágrafo único que agravava a pena quando um capoeira viesse a pertencer a algum bando ou malta, sendo que aos chefes impor-se-ia a pena em dobro.
Somente o Código Penal de 1941 retirou o tipo penal da vadiagem da categoria de crime e daí então a sua transformação em contravenção, através do Decreto-Lei n.° 3.688, de 3 de outubro de 1941. Com a criação do Código Penal de 1941 é que foi introduzido no Brasil a classificação bipartida dos ilícitos penais em crimes e contravenções. O tipo vadiagem, desde o supracitado decreto-lei, passou a ser previsto no art. 59 da já referida lei, não mais como um crime, mas sim, como contravenção, que é uma forma de ilícito penal que provoca menores danos sociais e, por conseqüente, possui penas mais amenas. No entanto, este é um assunto que será melhor tratado posteriormente.
Assim, foi a partir do Código Penal de 1890 que o tipo vadiagem passou a ser fortemente utilizado. No entanto, a necessidade de sua utilização deu-se em 1880, década da abolição da escravidão no Brasil, pois negros encontravam-se nas ruas em um ambiente caótico, pois era visível o surgimento da república, tendo como base desta afirmação diversos movimentos nacionais, como demonstrado na seguinte citação.
Em 1880, políticos importantes, como Joaquim Nabuco e José do Patrocínio, criam, no Rio de Janeiro, a Sociedade Brasileira Contra a Escravidão, que estimula a formação de dezenas de agremiações semelhantes pelo Brasil. Da mesma forma, o jornal O Abolicionista, de Nabuco, e a Revista Ilustrada, de Ângelo Agostini, servem de modelo a outras publicações antiescravistas. Advogados, artistas, intelectuais, jornalistas e políticos engajam-se no movimento e arrecadam fundos para pagar cartas de alforria. Embora não se divulgue muito, a Igreja Positivista do Brasil de Miguel Lemos e Raimundo Teixeira Mendes, teve uma atuação destacada na campanha abolicionista, inclusive ao deslegitimar a escravidão, vista como uma forma bárbara e atrasada de organizar o trabalho e tratar os seres humanos.
No Recife, os alunos da Faculdade de Direito mobilizam-se, sendo fundada uma associação abolicionista por alunos como Plínio de Lima, Castro Alves, Rui Barbosa, Aristides Spínola, Regueira Costa, dentre outros.
Em São Paulo destaca-se o trabalho do ex-escravo, um dos maiores heróis da causa abolicionista, o advogado Luís Gama, responsável diretamente pela libertação de mais de 1.000 cativos.
O país foi tomado pela causa abolicionista e, em 1884, o Ceará decretou o fim da escravidão em seu território.5
Muitos senhores libertavam os seus escravos com o medo de represálias que poderiam vir do novo sistema de governo que estava prestes a surgir, visando não serem prejudicados politicamente e nos seus negócios. Ainda estavam havendo fugas em massa de negros que ainda se encontravam em cativeiro e, devido à simpatia do Exército Imperial pelo novo sistema de governo iminente, este não mais fazia as vezes dos capitães-do-mato e o número de negros em refúgios e soltos às ruas crescia de forma demasiada.
Houve, ainda, o surgimento de imigrantes que possuíam mão-de-obra barata e eram possuidores de uma certa educação escolar, tornando-se mais fácil a comunicação entre estes e os fazendeiros e mais produtivos os serviços.
Os imigrantes estrangeiros que vinham para trabalhar no Brasil no final da década de 1890, ocupavam o lugar dos escravos recém libertos na lavoura. Essas relações eram regidas pela Lei de locação de serviços - restrita ao âmbito rural - que inclusive cominava pena de prisão aos que descumprissem o contrato. Esses contratos em regra eram de longa duração e as condições se bem que um pouco menos piores que a dos escravos, não eram boas. O trabalho regular e disciplinado era feito, na sua maior parte, por mão de obra imigrante.6
Assim, com a grande quantidade de negros libertos nas ruas, criou-se um grave problema social que é refletido até os dias atuais, pois foi daí que surgiram as favelas, devido a necessidade dos negros buscarem unirem-se em grupos com um único propósito: a sobrevivência. Devido a serem discriminados alojavam-se em locais mais afastados e de forma desorganizada. Hodiernamente esses locais são conhecidos como favelas. Surge daí então o aumento da criminalidade, devido a necessidade que estes indivíduos passavam e que somente poderiam ser supridas através de atos ilícitos, citando o furto como principal exemplo.7
Percebendo a certa extinção da Monarquia8 e sofrendo vários tipos de pressão dos grupos republicanos, Dom Pedro II resolve, através de sua filha, a Princesa Izabel, abolir a escravidão no Brasil, através da Lei 3.353 de 13 de maio de 1888, que ficou conhecida por Lei Áurea.
Estavam livres todos os negros, porém, sem direção e nem sentido e prontos para cometerem crimes por pura necessidade e por mera vingança, pois estes libertos, assim o eram apenas em seus corpos que não mais eram presos nas senzalas e nos troncos, pois em suas mentes e em sua moral continuavam escravos, pois não tinham educação escolar, moradia, alimentação e nem mesmo tinham o respeito das pessoas, onde sofriam diversas discriminações pelos simpatizantes do sistema escravocrata em queda iminente.9
Em 1889, com o golpe militar promovido pelo Marechal Deodoro da Fonseca, derrubando a Monarquia, foi instaurada a república. No entanto, esta república não se preocupou com a educação do povo e dos escravos recém libertos, fazendo assim, com que não acontecesse a prevenção para que aqueles negros não se tornassem criminosos por conseqüência da exclusão social que eram vítimas.
As ruas ficaram cheias de negros que se dividiam em grupos que eram, em sua grande maioria, possuidores de sentimentos de rivalidade com os demais, por diversos motivos, sendo alguns dos mais comuns etnias e interesses de lucro, como controle de uma determinada área onde eram cometidos crimes de furto e roubo.10
No primeiro instante, na década de 1880, havia apenas uma marginalidade, pois os negros viviam nas ruas e nada faziam de ilegal e, assim, viviam apenas e tão somente à margem da sociedade. No entanto, em pouco tempo, atitudes meramente marginais, como alguém importunar, ou seja, molestar com pedidos insistentes e/ou enfadonhos outras pessoas 11, de forma direta ou indireta, passaram a ser vistas de forma criminosa. No entanto, a que mais incomodava era a vadiagem, pois dela surgiriam outros delitos como a mendicância: pela fome; a embriaguez: pelo desolamento social e a prostituição: por necessidades básicas como roupas e até mesmo de alimentos12. Assim, o Código Penal de 1890 passou a reprimir com um certo rigor todas as modalidades criminosas teoricamente ligadas com a vadiagem, demonstrando que o tipo vadiagem era uma forma de controle social, pois os negros que se encontravam em situação meramente marginal e que, assim, não poderiam ser punidos, poderiam acabar cometendo ilícitos mais sérios e, para que fossem controlados como em suas antigas senzalas, pois seriam presos, o tipo vadiagem passou a ser o principal instrumento de coerção, pois o simples estar nas ruas sem aparente ocupação já denotaria uma iminente intenção criminosa, mesmo sendo por pura necessidade. Assim, quando a polícia encontrava pessoas que aparentavam perigo social nas ruas, principalmente negros, os abordavam apenas como se fosse dizer: não se esqueçam que estamos aqui e não cometam crimes, pois serão severamente punidos. (DORNELLES, 1988) informa que certas pessoas são sempre detidas: negros, nordestinos, travestis, mendigos. Ele relaciona este comportamento com a Criminologia Positivista, com estudos de fisionomia.13
Assim, o Estado passou a coagir com o tipo vadiagem e com outros teoricamente corolários, como supramencionados, os que na rua se encontravam, por pura necessidade.
O Estado, assim, conseguiu um instrumento que, aparentemente, o daria condições de agir de forma preventiva, evitando o acontecimento de crimes de maior potencial ofensivo, pois coagindo e punindo de maneira mais amena, entendia-se que os indivíduos temeriam uma punição mais severa e, por isso, não cometeriam crimes de maior potencial ofensivo.
1.2 A necessidade político-social que transformou o crime de vadiagem em contravenção penal.
Muitas coisas aconteceram entre o Código Penal de 1890 e o de 1941. No entanto, a que mais levou a bipartição dos ilícitos penais foi o Estado Novo de Getúlio Vargas.
Passando por diversos acontecimentos, o Brasil, na década de 1930-40, encontrava-se sob forte controle do Estado, devido ao surgimento do Estado Novo e, assim, os que iam contra a ordem eram severamente punidos e, destarte, o controle indireto dos que poderiam cometer crimes, tal como no início da antiga república, não mais se fazia necessário, pois o Estado impunha, de forma direta, as suas ordens. No entanto, continuava a vadiagem sendo considerada como crime.
A grande população de desempregados, imigrantes e descendentes diretos de ex escravos, poderia se tornar perigosa se se revoltassem e, por isso, o controle indireto através de coação pelo crime de vadiagem e seus supostos corolários, foi caindo cada vez mais em desuso, pois o excesso de controle sobre indivíduos que estavam em situação desfavorável poderia trazer revolta em massa e, desta maneira, criar sérios problemas ao Estado.14
Tendo esta visão, Getúlio Vargas cria algumas políticas trabalhistas e culturais para criar esperança e distração ao povo que começava a ficar mais atento à política, não no sentido de estar informado dos fatos, mas sim, por se sentir vítima de governos que não comunicavam as suas intenções.
O Estado Novo assegura-se da mais ampla repercussão de seus atos. Através da rede de informação da Agência Nacional, da distribuição de fotografias, artigos, comentários, chegou a fornecer mais de 60% da matéria divulgada pelos jornais. Na lista de colaboradores, organizada por Lorival Fontes, figuravam os nomes mais em evidência no jornalismo e na literatura.
Daí por diante a matéria oficial figura, destacadamente, em todos os jornais, cujo espaço rareia para outro tipo de noticiário. A ação da censura quase não precisa se fazer sentir. Era a técnica de Estado Totalitário, que Lorival Fontes observara junto a Mussolini, em sua visita à Itália.
O ano de 1938 iniciou-se com um pronunciamento de Vargas, assegurando ao povo a decisão de libertar o Brasil da dependência dos agentes das finanças internacionais.15
Assim, para não correr o risco de uma insurreição mais grave, pois o povo já começava a compreender que a sua situação era por culpa da má administração do Estado e não por sua culpa, Getúlio Vargas busca a simpatia do povo através de diversos elementos políticos, principalmente em aspectos culturais16.
A transformação do crime de vadiagem em contravenção penal que, até então, não existia no ordenamento penal Brasileiro, transformando este, então, em um sistema bipartidário, apresenta-se como um provável instrumento ligado com as políticas culturais, pois o estar em ócio é um elemento essencial para exercitar-se o pensar que poderá ser transformado em manifestação artística, mas que, principalmente, faria com que os menos favorecidos que, eram uma grande parte da população, se sentisse menos coagida pelo Estado.
A necessidade de deixar os vadios um pouco mais tranqüilos, ou seja, sem a constante intervenção policial apenas por existir um sujeito em ócio, apto para trabalhar e sem renda para subsistir em um local público que, aparentemente, poderia cometer um delito mais grave, tornou-se cada vez mais latente, pois estes vadios seriam, mais tarde, na Segunda Guerra Mundial, convocados a combater17 e, por isso, precisavam ter uma certa simpatia pelo Estado, pois este já previa a sua quase certa intervenção na Segunda Grande Guerra. Intervenção que ocorreu em 1943, quando o Brasil se juntou aos Aliados para combater o Regime Nazista de Adolf Hitler.18 19
No Brasil, o estudo do tema da vadiagem está muito relacionado com o surgimento do trabalho livre; com o processo de abolição da escravatura; com a sociedade capitalista emergente e com a necessidade de formação de um exército de reserva (no caso brasileiro era composto de índios, mamelucos, mulatos, negros; os despossuídos, em geral) para o capitalismo emergente, gerando uma ideologia de ordem e progresso a qualquer custo.20
No entanto, antes da intervenção do Brasil na Segunda Grande Guerra, o Estado precisava demonstrar-se forte e, ao mesmo tempo, bom para o povo, por isso, tornou-se bastante parcimonioso e, para ter a simpatia dos vadios, pois mesmo havendo um certo desuso do tipo vadiagem, ele ainda continuava sendo crime e, por isso, para o Estado não parecer fraco revogando diversos tipos penais que eram corolários a vadiagem, entendendo que eram de menor potencial ofensivo, resolveu transformá-los em contravenções penais, coisa que transformou o Ordenamento Penal Brasileiro em um ordenamento bipartidário, pois, a partir daquele momento, passaram a ser dois os tipos de delitos criminais.