2. DEFINIÇÕES DE CONTRAVENÇÃO PENAL, DIREITO PENAL DE AUTOR E DIREITO PENAL DO FATO E A DEFINIÇÃO DO TIPO VADIAGEM.
2.1 Diferenciação entre crime e contravenção penal.
O Brasil possui o sistema penal de delitos bipartidário, pois divide os delitos penais em crimes e contravenções.
A estrutura jurídica de ambos os tipos de delito é a mesma, pois caracterizam-se como fato típico e antijurídico, na concepção bipartida da teoria do crime21.
A caracterização de um delito como sendo crime ou contravenção depende, única e exclusivamente, do entendimento do legislador. Assim, quando o legislador entende que o delito origina menores conseqüências, este é tido como contravenção penal e, destarte, as suas sanções são mais brandas que as dos crimes.
Todavia, há elementos que diferenciam ambos os tipos de delito, sendo o principal, a própria Lei de Introdução ao Código Penal, em seu art. 1º que, define de forma clara as cominações aplicadas aos dois tipos de delito. Assim, fica o crime com as seguintes possibilidades: a) reclusão; b) reclusão e multa; c) reclusão ou multa; d) detenção; e) detenção e multa; f) detenção ou multa. Assim, é possível verificar que na categoria crime a multa nunca é cominada isoladamente, no entanto, pode ser aplicada, desde que seguindo-se o que é previsto na lei 9.099/95 nos JECRIMs. Já a contravenção, quanto a sua cominação, fica da seguinte forma: a) prisão simples; b) prisão simples e multa; c) prisão simples ou multa; d) multa. Assim, é possível observar que as multas são cominadas isoladamente nas contravenções penais, ao contrário dos crimes, onde são cominadas cumulativamente.
Além disso, ainda existem algumas diferenças fundamentais entre os dois tipos de delito.
Os crimes podem ser de ação pública condicionada ou incondicionada, tal como podem ser de ação privada. As contravenções são sempre de ação pública incondicionada.
Em muitos crimes a tentativa é punível. Nas contravenções não se pune tentativa.
Em alguns casos, os crimes cometidos no exterior, quando preenchendo os requisitos legais, tornam-se puníveis no Brasil. As contravenções cometidas no exterior nunca podem ser punidas no Brasil.
No que tange à reincidência, crimes e contravenções, apesar de serem ambos delitos e de pertencerem à mesma estrutura jurídica, ou seja, fato típico e antijurídico, não se ligam e, assim, o cometimento de um crime e de uma posterior contravenção ou vice-versa, não gera, em hipótese alguma, reincidência do autor.
Como demonstrado, apesar de pertencerem os crimes e as contravenções penais a uma mesma estrutura jurídica, estes possuem diversos elementos diferenciadores, no entanto, o que gera esta diferença é o puro e simples entendimento do legislador.
Em regra, as contravenções penais encontram-se firmadas na Lei 3.688/41, que é conhecida como Lei das Contravenções Penais, no entanto, também, podem ser encontradas contravenções penais em algumas Leis especiais, como no Decreto-Lei nº 6.259/44.22
2.2 Definição de Direito Penal de Autor e de Direito Penal do Fato e o sistema utilizado no Brasil.
O Direito Penal se divide em duas correntes distintas quanto à devida culpabilidade do sujeito que comete o delito, ou seja, o sujeito ativo, sendo elas a culpabilidade do autor (Direito Penal de Autor ou sujeito) e culpabilidade pelo fato (Direito Penal do Fato).23 Para melhor compreendermos, devemos nos reportar à teoria do crime, com a visão bipartida e com a visão tripartida.
Na visão bipartida o delito é consumado levando-se em conta a tipicidade e a antijuridicidade. Assim, havendo o delito que consiste em:
-
a) Fato típico:
a.1) Conduta (dolosa ou culposa); a conduta do agente deve possuir caráter doloso ou culposo.
a.2) Resultado (crime material): deve haver uma mudança no mundo concreto;
a.3) Nexo causal (crime material): do momento em que a conduta foi gerada até o resultado;
a.4) Tipicidade: conduta prevista pelo legislador de forma objetiva e, assim, aplicada a todos os que estão subordinados a lei penal. É o tipo penal.24
b) Antijuridicidade: é o fato típico previsto em lei e que não possui excludente de ilicitude.25
Assim, consumado o delito, tem-se de verificar a culpabilidade, ou seja, se o autor possui realmente a responsabilidade pelo delito cometido e, para tal, devem ser verificados os seguintes requisitos:
a) Imputabilidade: é a capacidade de interpretação da realidade, devendo o sujeito ser capaz de entender o mundo ao seu redor, assim, não deve ser mentalmente incapaz, podendo ser esta capacidade temporária ou permanente;
b) Potencial consciência da ilicitude: o sujeito não necessita ser um conhecedor do Direito, mas sim, basta a ele ter a capacidade de distinguir as conseqüências dos seus atos; causa e efeito naturais das coisas.
c) Necessidade de conduta diversa: é quando o sujeito entende a necessidade de se tomar uma conduta diversa da que teria e que causaria a concretização de uma conduta desvaloroza, sendo que, para isso, deveria ter a possibilidade para tal, destarte, deveria ter condições reais de reação.
Esta é a visão sobre a teoria bipartida que, é a mais aceita pela doutrina, segundo Fernando Capez, da Escola Paulista26, diminuindo o risco de o legislador fazer a utilização de meios errôneos no momento da criação de normas, pois somente haverá o delito partindo-se de uma ação e, a culpabilidade não fazendo parte do delito, torna-se difícil o uso do autor como sendo a base de um delito, pois este se consumará por um fato e, não por um mero pensamento sem exteriorização de vontade. Esta visão faz parte da Teoria Finalista de Hans Welzel que será posteriormente melhor esclarecida.
Já no sistema tripartido, o delito é formado pelo fato típico, antijurídico e culpável, assim, estando a culpabilidade dentro da constituição do delito, poder-se-ia utilizar a culpabilidade pelo autor e, assim, haveria um Direito Penal do Autor. Este sistema será o próximo a ser analisado.
Compreendendo tal raciocínio, podemos buscar a culpabilidade no autor ou no fato por ele praticado. No entanto, o nosso sistema penal está firmado no Direito Penal do Fato e, assim, busca-se o desvalor da ação, ou seja, uma conduta que irá gerar um fato e, não apenas um autor que não exterioriza a sua vontade. No entanto, devemos nos ater para alguns elementos subjetivos analisados em um delito como antecedentes criminais e conduta social que, de forma alguma, devem ser confundidos com culpabilidade pelo autor, pois esta se liga com ideologia, estilo de vida, personalidade, tipo físico, dentre outros elementos que definem um sujeito como pessoa e, aquela, a elementos previstos na lei, ligada a condutas e não ao estado natural e/ou social do indivíduo.
O denominado Direito Penal do Fato está intimamente ligado à culpabilidade do fato27 e ao princípio da responsabilidade sobre o fato28, e é a atual idéia seguida pelo Direito Penal Brasileiro. O Direito Penal do Fato firma que pessoa alguma pode ser punida apenas por ser como é, mesmo que fora dos padrões sociais predominantes, mas sim, que deve o sujeito ser punido pelo fato; pela atitude que comete e que causa mudanças ao seu redor, no mundo concreto. (CAPEZ, 2005, p. 27) O direito penal não se presta a punir pensamentos, idéias, ideologias, nem o modo de ser das pessoas, mas, ao contrário, fatos devidamente exteriorizados no mundo concreto e objetivamente descritos e identificados em tipos legais.
Deve haver a exteriorização da vontade, não bastando apenas um pensamento ou uma ideologia e, ainda, deve haver a transcendência do dano a outrem, que é a base do princípio da alteridade (ou transcendentalidade). (CAPEZ, 2005, p. 15) O fato típico pressupõe um comportamento que transcenda a esfera individual do autor e seja capaz de atingir o interesse do outro.
Assim, o Direito Penal do Fato consiste em o Estado punir aquele que pratica fato prescrito em lei, fazendo jus ao princípio da legalidade, que prevê que ninguém pode ser punido sem prévia cominação legal e que, além desse princípio, o autor do fato deve praticar ato que transcenda a sua pessoa causando dano a bem jurídico de outrem e que este bem seja tutelado pelo Direito Penal.
Já a outra corrente, que é anterior à idéia de Direito Penal do Fato, denominada de Direito Penal do Autor (ou sujeito), tem como alicerce a idéia de que o indivíduo deve ser punido pelos seus pensamentos e pelo seu comportamento ideológico, assim, independente de exteriorização de vontade. Este tipo de idéia sobre o Direito Penal gerou historicamente diversas catástrofes, pois foi com base nela que foram criadas as leis nazistas. (CAPEZ, 2005) Na Alemanha Nazista, por exemplo, não havia propriamente crimes, mas criminosos. Incriminavam-se os traidores da nação ariana e não os fatos eventualmente cometidos. Eram tipos de pessoas, não de condutas.29
Este Sistema de Direito Penal está ligado com a Teoria Tripartida do delito, pois devido a culpabilidade fazer parte do delito, ela pode ser utilizada para a formação de uma culpabilidade do autor, pois a culpa e o dolo cediam-se na culpabilidade e, não no tipo. Isso pode acontecer devido o dolo ser vontade e, por ele estar dentro da culpabilidade que faz parte da formação do ilícito na teoria tripartida, este pode ser enquadrado como Direito Penal do Autor, pois se o sujeito possui dolo (vontade) de cometer um ato, mas por motivos diversos não o comete, não havendo uma exteriorização de vontade, o que não configuraria ilícito no Direito Penal do Fato, configuraria no direito Penal do Autor, onde o sujeito pode ser punido apenas por ter uma idéia; uma vontade; por ser quem é.
Somente Hans Welzel, na visão bipartidária, é quem firmou que, além da vontade, deve haver uma exteriorização de vontade atingindo-se um fim específico. Coisa que não existe na visão tripartidária. A falta desta visão de Hans Welzel, poderia trazer prejuízos na interpretação da norma, pois poder-se-ia verificar que um sujeito apenas por estar em ócio, como na contravenção de vadiagem, poderia possuir o dolo de cometer algum delito, apenas por estar em ócio; por ter este estilo de vida. Assim, teoricamente, poderia ser entendido que este tendo dolo, mesmo sem ter exteriorizado a sua provável vontade e alcançado um fim, com mudanças causadas no mundo concreto, poderia ser considerado um criminoso, apenas por ser quem é; por pensar apenas.
Esta teoria tripartida está ligada com a Teoria Naturalista ou Causal, conhecida na atualidade como Teoria Clássica. Esta foi concebida por Franz von Liszt, que teve como um grande difusor de suas idéias Ernest von Beling, sendo majoritária no séc. XIX. A sua estrutura do delito era formada da seguinte forma:
-
a) Fato típico:
a.1) Conduta (não dolo ou culpa, mas sim, meramente uma conduta que se enquadra no tipo);
a.2) Resultado (crime material);
a.3) Nexo causal (crime material);
a.4) Tipicidade.
b) Antijuridicidade: o fato típico previsto em lei não possui excludente de ilicitude.
-
c) Culpabilidade:
c.1) Imputabilidade;
c.2) Dolo ou culpa;
c.3) Exigibilidade de conduta diversa.
Posteriormente, Hans Welzel30 criou a Teoria Finalista, pois entendeu que o dolo e a culpa precisavam fazer parte do tipo e não da culpabilidade, pois passou a entender que a mera vontade deveria ser acompanhada de uma finalidade. (ESTEFAM, 2005) em sua obra Causalidade e Omissão, Welzel rompe definitivamente com os sistemas anteriores. Partindo de uma premissa extraída de lições de psicologia, Welzel percebe que a finalidade constitui a espinha dorsal da conduta humana. 31
...] a ação não é mero acontecer causal, mas sim, um acontecer final. A finalidade está sempre presente porque o homem, graças ao seu saber causal (conhecedor das leis de causa e efeito), pode direcionar sua ação para a produção de um resultado querido. Ação e finalidade são inseparáveis.32
Assim, a culpabilidade perdeu os seus dois elementos mais importantes para a formação do delito, que são o dolo e a culpa. Passando estes a pertencer ao tipo. Posteriormente a Teoria Finalista de Welzel passou a formar a culpabilidade com mais um elemento, no lugar do dolo e culpa, que era a potencial consciência da ilicitude
Assim, o Direito Penal do Fato predominou sobre o Direito Penal do Autor.
Desta maneira, o Direito Penal do Autor não deve existir no Sistema Penal Brasileiro, pois este não age contra idéias, mas contra a exteriorização destas quando o agente causa dano a outrem, ou seja, quando há um fato e, não somente pune um indivíduo por simplesmente pensar; por simplesmente ser quem é.
2.3 A definição do tipo vadiagem
O tipo vadiagem, apesar de estar firmado no nosso ordenamento jurídico dentro do Direito Penal, não é muito utilizado na atualidade, pois acaba indo de encontro a princípios do Direito, causando um mal estar jurídico e até mesmo social. No entanto, este assunto será melhor tratado no próximo capítulo e, no momento, iremos nos ater apenas a compreensão do tipo vadiagem dentro do nosso sistema penal brasileiro hodierno, verificando um a um os seus elementos constitutivos.
Vejamos o tipo previsto no art. 59 do Decreto-Lei n.° 3.688, de 3 de outubro de 1941.
Art. 59 - Entregar-se alguém habitualmente à ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover a própria subsistência mediante ocupação ilícita:
Pena - prisão simples, de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses.
Parágrafo único - A aquisição superveniente de renda, que assegure ao condenado meios bastantes de subsistência, extingue a pena.33
1. Objetividade jurídica:
O legislador compreendeu que um indivíduo em ociosidade e que não tem meios para manter a sua própria subsistência é um potencial criminoso e, por isso, passa a ser uma ameaça social, destarte, precisa ser controlado pelo Estado.34
2. Sujeito ativo:
Qualquer pessoa pode ser considerada como sujeito ativo, desde que preencha os requisitos demonstrados logo a seguir no item 4.
3. Sujeito passivo:
O Estado,35 pois a sociedade em geral torna-se ofendida, de forma potencial, devido ao sujeito torna-se uma ameaça à tranqüilidade social por ser compreendido como possuidor de potencial criminoso.36
4. Condutas típicas:
A contravenção vadiagem configura-se como um ilícito plurinuclear cumulativo, pois tem o seu tipo constituído por diversas condições, mais especificamente três. No entanto, apesar de existirem três condições em que o sujeito ativo deve se enquadrar, existem, a princípio, apenas dois verbos que o constitui. Elemento que será melhor explicado mais à frente. No entanto, estes verbos não constituem uma ação, mas sim, uma omissão, desta forma, existe uma maior aproximação ao Direito Penal do Autor, pois este não exige conduta, mas um mero pensar; um mero estar para que o sujeito seja compreendido como criminoso. Assim, por ser uma omissão dentro da Teoria naturalística, que será melhor abordada mais à frente, não há que se falar em conduta, pois não há causa, desígnio e nem mudanças no mundo concreto. Assim sendo, o caput do art. 59 da lei de contravenções penais é dividido da seguinte forma:
a) 'Entregar-se 'alguém habitualmente à ociosidade:
o sujeito deve-se encontrar em ócio, de forma habitual, não configurando ociosidade, assim, se o sujeito a pratica esporadicamente. É um elemento difícil de ser provado. Assim, podemos entender que o desemprego, por falta de oportunidade, não constitui ociosidade. Assim sendo, a ociosidade deve ser voluntária. Entende-se a ociosidade como uma conduta omissiva, no entanto, esta omissão está ligada com a teoria clássica que, não é aceita em nosso ordenamento jurídico, pois este adotou a teoria normativa da omissão que, é algo que será melhor explicado no capítulo III.
Entregar-se é um dos dois itens dentro do tipo vadiagem considerados como verbo, no sentido gramatical. No entanto, em sentido legal é o único.
Para um melhor esclarecimento, vejamos verbo em sentido gramatical em sentido jurídico.
Verbo em sentido gramatical: (NICOLA; INFANTE, 1992):
Verbo é a palavra que se flexiona em número, pessoa, tempo, modo e voz. Em termos significativos, o verbo costuma indicar uma ação, um estado ou um fenômeno da natureza. 37
Verbo em sentido jurídico:
Conduta é a ação ou omissão humana consciente e dirigida a determinada finalidade.
...] Daí os elementos da conduta, que são:
a) um ato de vontade dirigido a uma finalidade;
b) atuação positiva ou negativa dessa vontade no mundo exterior (manifestação da vontade por meio de um fazer ou não fazer).38
Assim, podemos compreender que, para o Direito, o verbo deve promover uma ação ou omissão que gera uma mudança no mundo exterior; concreto. Coisa que não acontece com o verbo ser, que é demonstrado no próximo item.
b) sendo válido para o trabalho:
o sujeito deve estar em condições físicas e mentais para exercer alguma atividade remunerada lícita. Desta forma, se o sujeito possui alguma patologia, sendo ela somática, psicológica ou psicossomática, ele não se enquadrará neste item.39 O verbo gramatical não pode ser compreendido como um verbo no sentido jurídico, pois o sujeito não comete ato algum; não produz uma ação. Ele apenas se encontra em uma situação. É um mero estar. Assim, torna-se este item mais uma conduta omissiva na visão clássica que, como supracitado, será melhor esclarecido no capítulo III.
Desta maneira, apesar de tecnicamente ser um verbo, devido ao tipo vadiagem enquadrar-se em uma teoria não permitida dentro do nosso ordenamento, que é a da omissão naturalística, torna-se um mero elemento, pois a sua ação não gera mudanças no mundo concreto e, assim, pode ser um verbo gramatical, mas não jurídico.
c) sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover a própria subsistência mediante ocupação ilícita:
o sujeito não pode possuir renda de subsistência e, destarte, se possuir, por exemplo, imóveis alugados, aplicações financeiras, pensão alimentícia ou, até mesmo auxílio da família, desde que seja habitual, o sujeito não se enquadra neste item.40 Assim, não comete um ato. O sujeito apenas se encontra em uma situação. É um mero estar. Pode ser considerada uma conduta omissiva na visão clássica que, exaustivamente falando, também será melhor esclarecido no capítulo III. Quanto a exercer ocupação ilícita, o que poderia ser compreendido como verbo, não há o que se falar em vadiagem, mas sim, em algum outro tipo de ilícito. Destarte, assim, exercer ocupação ilícita não é um elemento configurador, portanto, um item desnecessário na composição do tipo vadiagem. 41 (GONÇALVES, 2007) Prover a própria subsistência mediante ocupação ilícita: refere-se àqueles que optam por trabalhar em profissão ilícita. [...] ex.: indivíduo que vive da prática de furtos responde por esse crime e não pela contravenção. 42
No entanto, temos um interessante instrumento no Parágrafo Único do supracitado artigo: A aquisição superveniente de renda, que assegure ao condenado meios bastantes de subsistência, extingue a pena. Isso demonstra que o legislador buscou minimizar o tipo, colocando neste um caráter educativo, pois se o sujeito, ao perceber que se tornou um contraventor, pode se redimir buscando um meio de subsistência para si.43 No entanto, como será demonstrado no capítulo III, este instrumento, apesar de parecer positivo, acaba se tornando o elemento discriminatório por não privilegiar a todos.
Assim, poderemos compreender, no próximo capítulo, que o tipo vadiagem é um tipo omissivo, no entanto, em uma corrente teórica não aceita em nosso ordenamento. Assim, é um tipo que não deveria existir em sua forma.
É com base nesta questão de omissão que demonstraremos, no capítulo seguinte, que o tipo vadiagem torna-se ligado ao Direito Penal do Autor, pois sem conduta, ou seja, comissão, não há fato e, sem fato, o Direito Penal do Fato não existe. Veremos que a omissão existente nesse tipo, como supracitado, não pode haver dentro do nosso sistema jurídico, pois é uma visão contrária a que usamos na nossa atualidade.
