3. O TIPO VADIAGEM E OS DIREITOS PENAL DE AUTOR E DO FATO.
3.1 Diferenciação entre as teorias de omissão naturalística e omissão normativa
Em princípio, existem duas formas de conduta do sujeito, sendo elas a ação, também chamada de comissão ou conduta positiva e, a omissão, que é o que iremos abordar neste momento.
A omissão, em suma, é a falta de ação; é inércia; é não fazer algo. No entanto, existem duas formas de compreendê-la dentro do Direito. Estas formas são duas teorias denominadas de naturalística (ou clássica) e de normativa.
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a) Teoria naturalística: é um comportamento que pode ser apreciado apenas pelos sentidos, sem que haja uma exteriorização de vontade. Não há a necessidade de evocação da norma penal. O sujeito quando se omite apenas não comete um ato. Assim, se devido a sua omissão houver mudança no mundo exterior, não haverá nexo de causalidade, pois este sujeito não praticou uma conduta omissiva em lei que a lei previa conduta contrária, mas sim, apenas encontra-se em uma situação de mero estar. Para o nosso ordenamento isso não é permitido.
Vejamos um exemplo: se um sujeito deita e dorme dentro de seu carro, em uma via pública, com os vidros abertos, em um local onde é permitido estacionar, este estará cometendo uma omissão, na visão naturalística, pois estará inerte e apreciando os seus próprios sentidos enquanto descansa e, isso, sem contar que não estará havendo intervenção da norma penal no seu ato omissivo. O ponto base é que a lei não prevê conduta contrária, assim, se alguém passa ao seu lado, o vê roncando e, ao se distrair, essa pessoa é atropelada, o omitente não produziu nexo causal, pois a sua vontade não foi exteriorizada, nem com o dolo e nem com a culpa. Não com dolo pois o indivíduo encontrava-se dormindo e não teve a intenção de assim estar para provocar o fato. Sem culpa, pois não foi negligente, nem imprudente, nem imperito, pois a sua conduta não colocou pessoa alguma em risco.
b) Teoria normativa: além do comportamento de não fazer; da inércia, há o elemento deixar de praticar obrigação prevista em lei. Assim, diferente da teoria naturalística, há a necessidade de evocação da norma penal. O simples fato da inércia, apenas pela apreciação de sentidos do sujeito, não o faz autor de uma omissão, pois para se tornar um omitente, deveria ser prevista em lei uma conduta que o sujeito deveria praticar.
Desta forma, havendo uma mudança ou não no mundo exterior, se a omissão é conseqüente de um não fazer que a lei prevê conduta diversa, o sujeito estará praticando o crime de omissão. Esta é a teoria prevista no nosso ordenamento.
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.44
Para uma melhor compreensão vejamos um exemplo: se um pai vê a sua filha menor de oito anos de idade sendo vítima de extorsão, previsto no art. 158 CP, que é um crime de mera conduta e, assim, não se faz necessária a mudança no mundo concreto, pois o ato em si já causa danos psíquicos à vítima, e este pai não toma providência alguma, comete o crime de omissão, pois se encontra no dever legal de proteger a sua filha, sendo isto previsto art. 13, § 2º, a do CP. Assim, este exemplo é cabível para uma situação em que a mudança no mundo concreto não aconteceu, no entanto, houve a consumação do ilícito na forma omissiva por parte do pai da criança.
No caso de uma mudança no mundo concreto, por conseqüência da omissão, sendo assim, um crime material, poderíamos ter este mesmo pai vendo a sua filha ser vítima de uma lesão corporal, previsto este tipo no art. 129 CP, e nada fazer, mesmo tendo condições de reagir. Este pai estaria cometendo o crime de omissão dentro da visão normativa, tendo como base legal o art. 13, § 2º, a do CP.
Compreendendo este ponto sobre a omissão, podemos agora ir ao ponto que nos interessa, que é a demonstração de que o tipo vadiagem está ligado com a omissão da teoria naturalística e, assim, não pode estar fulcrado em nosso sistema penal, pois além desse item que o descaracteriza como sendo permitido em nosso sistema jurídico penal, ainda se liga ao Direito Penal do Autor, pois ambas as teorias não se preocupam com exteriorização de vontade e mudanças no mundo concreto.
3.2 Argüição quanto ao tipo vadiagem como sendo ligado ao Direito Penal do Autor e não ao Direito Penal do Fato.
Finalmente, alcançando o ponto principal por nós buscado, vejamos agora os pontos que demonstram que o tipo vadiagem não pode existir dentro do nosso sistema jurídico penal.
Constituem este tipo condutas que podem ser entendidas como positivas, pois assim denotam os verbos entregar e ser, como anteriormente demonstrado no capítulo anterior e que será ratificado mais á frente neste capítulo. No sentido jurídico, firmam-se melhor como sendo uma conduta omissiva, pois não geram mudanças no mundo exterior de forma direta. Também não podemos nos esquecer, tal como demonstrado no capítulo anterior, que o verbo ser não pode ser visto em sentido jurídico, dentro do Direito Penal do Fato e dentro da omissão normativa. (JESUS, 1986) a ação é a que se manifesta por intermédio de um movimento corpóreo tendente a uma finalidade 45.
Destarte, podemos comprovar com a analise no tipo vadiagem que esta ação não existe e, assim, não pode se ligar ao Direito Penal do Fato, pois este tutela o fato, e este não existe neste tipo, por se tratar de conseqüência de uma ação comissiva ou omissiva normativa. Como o tipo vadiagem é uma omissão, não há que se falar em ato, mas sim, em um mero estar.
Desta forma, por não haver elemento previsto em lei que obrigue uma conduta diversa da omissão, esta omissão torna-se ligada a teoria naturalística, e esta, não é aceita no nosso sistema penal.
Os verbos do tipo vadiagem, ou seja, entregar e ser, encontram-se ligados à omissão na visão clássica. (JESUS, 1986) De acordo com a concepção naturalística, a omissão é uma forma de comportamento que pode ser apreciada pelos sentidos, sem que seja preciso evocar a norma penal. Assim, podemos entender que a não ação vista na omissão na visão clássica, não constitui crime, dentro do nosso sistema jurídico, mas sim, um mero pensamento que não necessita à exteriorização de vontade, não causando, assim, mudanças no mundo exterior. Esta omissão, nesta visão, se enquadra no Direito Penal do Autor, pois é um mero pensamento, e isso, é inadmissível em nosso ordenamento, inclusive fazendo-se uma menção ao Direito Constitucional:
A Constituição Federal prevê que: é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias.46 E que: ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir a prestação alternativa, fixada em lei.47
Assim, vemos que a nossa Constituição Federal, em seu art. 5º, VI e VIII, defende o livre pensar e não pune idéias, o que está totalmente de acordo com o Direito Penal do Fato, adotado pelo Brasil e, assim, não acaba cometendo atitudes discriminatórias.
Como previsto anteriormente, a constituição permite o livre pensamento sobre religião, política, filosofia e consciência sobre quaisquer assuntos, demonstrando assim, que em qualquer forma de pensar, há a liberdade, desde que não vá contra a lei, caso seja exteriorizado o pensamento, pois se assim não for, a mente é espaço impenetrável e todos podem pensar o que quiserem, sobre quaisquer coisas, desde que, como supracitado, não haja exteriorização de vontade e dano a outrem.
O que torna esta questão mais interessante é o fato de o nosso sistema ter adotado a teoria normativa, prevista no CP.
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.48
Desta forma, a partir deste momento, passaremos a entender que o tipo vadiagem não constitui ação nem tampouco omissão, pois o supracitado instrumento legal prevê a teoria normativa e, desta forma, veremos que o tipo vadiagem não possui conduta positiva e nem negativa e, destarte, não pode ser um ilícito, tendo em vista que um fato é constituído por uma conduta, com nexo causal e finalidade, causando mudanças no mundo concreto, e a omissão que existe dentro do tipo vadiagem faz parte da teoria naturalística, portanto, não podendo ser considerada como base para a existência do tipo vadiagem dentro de nosso ordenamento.
Para uma melhor compreensão, se colocássemos a visão normativa da omissão para analisarmos esta questão, ou seja, o tipo vadiagem, certamente, a transformaríamos em algo inexistente no Direito, pois não se encaixa dentro do nosso sistema de Direito Penal do Fato.
Para os partidários da teoria normativa, a omissão não é um simples fazer, mas não fazer alguma coisa. [...] Assim, a omissão, por si mesma, não tem relevância jurídica. O que lhe dá esse atributo é a norma, que impõe um determinado comportamento. Ela surge para o Direito quando se constata que a conduta exigida pela norma não foi realizada pelo sujeito, que deixou de observar o dever jurídico de agir. Adotamos a teoria normativa. Foi acatada pelo CP na reforma de 1984 (art. 13, § 2º).49
Assim, podemos observar que a teoria normativa exige que aja uma conduta que deveria ser praticada pelo agente e este não a pratica. Não sendo assim não há que se falar em omissão dentro do nosso sistema penal.
Este é o ponto base que nos demonstra que não há no tipo vadiagem uma conduta do sujeito, a não ser na omissão no entendimento naturalístico, pois nesta visão, bastaria ao sujeito estar omisso, independente de intervenção da norma penal, assim, não seria necessário um instrumento legal que o obrigasse a ter uma conduta diversa de sua omissão. Portanto, passa o tipo vadiagem a ser nulo por não pertencer ao Direito Penal do Fato, por não haver nele uma conduta comissiva ou omissiva válida no nosso sistema penal, mas sim, pertencente ao Direito Penal do Autor, pois a única base que o resta é o autor como sendo um perigo potencial à sociedade, apenas por ser como é, pois se fundamenta em uma omissão naturalística.
Isto torna o tipo, além de não ligado ao Direto Penal do Fato, ligado ao Direito Penal do Autor, portanto, discriminatório e contraditório a princípios constitucionais, como o princípio da igualdade:
...] todos os cidadãos têm direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico. Dessa forma, o que se veda são as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de justiça, [...] somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo Direito.50
Como não há finalidade acolhida em se punir um indivíduo apenas por ele ser o que é, torna-se este tipo discriminatório.
Além disso, este tipo fere o princípio da legalidade, pelo seguinte:
Quanto ao conteúdo das leis, ao que o princípio da legalidade remete, fica também claro que não é tampouco válido qualquer conteúdo, não é qualquer comando ou preceito normativo que se legitima, mas somente aqueles que se produzem dentro da Constituição e especialmente de acordo com sua ordem de valores que, com toda explicitude, expressem e, principalmente, que não atentem, mas que pelo contrário sirvam aos direitos fundamentais.51
Isso nos faz entender que uma norma, mesmo estando firmada, quando fere preceitos constitucionais, torna-se inválida. Neste caso, podemos entender que não houve uma recepção da CF/88 quanto ao art. 59 do Decreto-Lei n.° 3.688, de 3 de outubro de 1941.
Assim, vejamos, mais uma vez, os elementos constitutivos do tipo vadiagem para comprovarmos que não possuem conduta comissiva (ação) ou omissiva na forma normativa (que prevê uma conduta que deveria ser praticada pelo agente e este não a pratica), pois é a forma utilizada no nosso sistema penal, portanto, sendo irrelevante a omissão na visão naturalística.
a) Entregar-se alguém habitualmente à ociosidade: estar em ociosidade não constitui uma conduta, pois o próprio termo indica inércia do sujeito e, assim, não há uma ação ou omissão, mas sim, uma condição; um mero estar. Dentro do conceito de omissão normativa, utilizado pelo nosso sistema jurídico penal, a omissão não existe, pois não há norma que diga que o sujeito deva estar em movimento, exercendo alguma atividade, fazendo alguma coisa que não estar em ócio.
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b) sendo válido para o trabalho: o fato de uma pessoa estar válida para o trabalho não constitui ação, pois é um mero estado de saúde física e mental; é uma condição da pessoa, assim, não há que se falar em conduta comissiva ou omissiva na visão normativa. Dentro do conceito de omissão normativa, utilizado pelo nosso sistema jurídico penal, a omissão não existe, pois não há norma que diga que o sujeito deva estar em estado de invalidez para o trabalho, o que seria até mesmo um tanto absurdo.
c) sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover a própria subsistência mediante ocupação ilícita: o fato de um indivíduo não possuir renda própria não é, da mesma forma que nos elementos anteriores, uma conduta comissiva, pois não há exteriorização de vontade, assim, não há uma mudança no mundo exterior, não havendo, desta forma, causa e nem desígnio. O sujeito encontra-se apenas em uma situação em que não está tendo conduta, mas sim, como nos casos anteriores, em uma situação de mero estar. Desta maneira, o sujeito pratica uma omissão na visão naturalística. Quanto a exercer ocupação ilícita, tal como já mencionado no capítulo anterior, não há o que se falar em vadiagem, mas sim, em algum outro tipo de ilícito, assim, exercer ocupação ilícita não é um elemento configurador do tipo vadiagem, portanto, um item desnecessário e sem utilidade, pois devido ao princípio da legalidade, um ato ilícito deve ser previsto em lei.
Apenas para demonstrar a discrepância deste tipo vejamos o Parágrafo Único do art. 59 do Decreto-Lei n.° 3.688, de 3 de outubro de 1941: A aquisição superveniente de renda, que assegure ao condenado meios bastantes de subsistência, extingue a pena. Como o indivíduo vai conseguir de forma superveniente uma ocupação se este, normalmente, irá encontrar-se preso pelo cometimento da contravenção? Poderia ocorrer por prova posterior que assegurasse que o condenado possui alguma renda que lhe permita estar em ócio e inválido para o trabalho, como recebendo aluguéis de imóveis seus, por exemplo. Devido a ser o tipo vadiagem um instrumento que necessita o preenchimento de todos os quesitos que o formam, a aquisição de renda gera atipicidade.
Isto vem apenas para demonstrar que a vadiagem é um tipo discriminatório, pois faz-se denotar que quem tem posses pode estar em ócio e válido para o trabalho, ao contrário de quem não possui bens que lhe assegure a sua subsistência. Assim, o liame que transforma uma pessoa em contraventor ou não é a sua condição financeira. Isso é totalmente contrário a nossa Constituição Federal. Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. 52
Para ratificar a questão do preconceito vejamos: (BRASIL, 1988)
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;53
Assim, poderíamos entrar na questão da origem, onde poderíamos visualizar um negro, com descendência afro e nascido e criado em uma favela, estando em uma praça pública, em ociosidade, apto para o trabalho e sem renda própria e um branco bem vestido na mesma situação, porém, de origem mais abastada, de uma família tradicional.
Certamente, devido a visão que a grande maioria de nossa sociedade possui, estereotipando as pessoas, o negro acabaria sendo abordado pela polícia, não por estar em um tipo que, por si, já não é válido, mas por ser negro e de origem humilde, fazendo-se entender que, por ser pobre e passar necessidades, quer supri-las cometendo algum ilícito, como roubo ou furto, por exemplo. Desta maneira, o tipo vadiagem poderia ser usado como uma forma de exteriorizar o preconceito, tendo como base a utilização de um instrumento legal.
Poderíamos melhor compreender isso com um exemplo que pode servir de base para que um policial haja de maneira discriminatória, apenas argüindo que está cumprindo o seu dever legal e agindo de forma preventiva, fazendo uso do tipo vadiagem como elemento tipificador de um ilícito.
A sua segurança está relacionada diretamente ao seu preparo mental. O preparo mental consiste em visualizar e ensaiar mentalmente suas ações de modo a planejar suas respostas em razão da maneira de agir dos criminosos.
[...] ao contrário do que se possa pensar, o condicionamento físico e a arma que você tem não são os mais relevantes para a sua segurança. O princípio básico é a sua preparação mental que proporcionará a base para todas as suas decisões, fazendo com que uma determinada situação não se apresente completamente nova.
[...] Visualizar ações de resposta o faz seguir suas próprias decisões e não a ameaça do suspeito.54
Isso acaba dando ao policial um alvedrio que ele não pode ter, pois com um ensinamento como este, se o supracitado negro que se encontra em uma praça, e esta praça for perto de uma favela com alto índice de criminalidade, o policial acabará agindo de forma arbitrária, pois acabará vendo no negro um morador dessa favela, e que, por estar em ócio, certamente estará buscando uma vítima para um ilícito e, desta maneira, o policial, com o argumento de antecipar-se, poderá acabar abordando o sujeito e, ao ver que se enquadra no tipo vadiagem, o levar detido.
Isto, sem dúvida, é uma forma de aproveitar-se a sociedade de um instrumento aparentemente legal para coagir, tal como no início do século XX, demonstrando o quanto este tipo penal é obsoleto e contrário a nossa realidade hodierna de desemprego e desigualdade social.
Desta forma, podemos entender que o tipo vadiagem está completamente ligado ao Direito Penal do Autor, pois o indivíduo por, apenas, encontrar-se em uma situação de inércia, sem exercer ação e sem exteriorizar vontade alguma e causar, assim, mudanças no mundo exterior, é punido pelo que é e, não pelo que faz, pois a omissão naturalística que pratica não obriga que tenha conduta diversa prevista em lei, tal como já mencionado neste trabalho. Ainda podemos ver que, além de tudo, este tipo está em desconformidade com a CF/88 e, por isso, deveria ser, imediatamente, revogado, pois, também, é discriminatório.
