Faz parte de quase todas as concepções do pensamento jurídico a idéia de que se deve seguir uma lei mesmo que os objetivos de justiça almejados sejam realizados somente de forma incompleta e, por isso, possa ser criticada com razão. A ordem social e a segurança jurídica dispõem que o cidadão observe e cumpra mesmo as leis que considere injustas.
Por segurança jurídica pode-se entender duas coisas: 1. a segurança por meio do direito (defesa contra roubo, assassinato, furto, violência contratual, etc.); 2. a segurança do próprio direito, isto é, a garantia de sua possibilidade de conhecimento, de sua operatividade e de sua aplicabilidade. Há segurança por meio do direito, unicamente, quando o direito mesmo oferece certeza. Já na segunda forma – segurança jurídica em sentido próprio ou estrito – , trata-se mais propriamente da eficácia do direito que, para que possa ser seguro, requer positividade. E positividade significa, simplesmente, a circunstância de que o direito está fixado; o decisivo é que as características da lei se determinem da maneira mais exata possível e, em consequência, possa ser estabelecida sem arbitrariedade ( somente com relação a este segundo tipo nos ocuparemos aqui).
Por seu turno a justiça, perseguindo a realização do bem comum mediante a garantia da liberdade plena, da igualdade material e da autonomia dos indivíduos, se dirige, predominantemente, a proibir, em um entorno social prenhado de assimetrias e desigualdades, qualquer tipo de dominação e interferência arbitrária recíprocas e, na mesma medida, a permitir, estimular e garantir a titularidade e o exercício de direitos de todo ponto inalienáveis e que habilitam publicamente a existência dos cidadãos como indivíduos plenamente livres [01].
Mas a segurança jurídica, embora pretenda a paz jurídica, não significa, necessariamente, a aplicação certa do direito justo, senão a execução segura do frequentemente defeituoso direito positivo. Desta circunstância podem resultar conflitos de interesses, especialmente entre a justiça material e a segurança jurídica. Que sucede em caso de conflito quando estes dois valores fundamentais do direito não possam ser realizados ao mesmo tempo? [02]
Na contraposição entre um critério de justiça material e a segurança jurídica, o suporte para afastar uma aparente incongruência e impossibilidade de convivência parece residir, em princípio, nos mecanismos hermenêuticos e processuais de controle no processo de realização do direito. Estes vão desde a existência de uma escala de recursos das decisões proferidas para tribunais superiores (geralmente órgãos colegiados), passando pela fixação de diretrizes ou critérios metodológicos como instrumentos analíticos hábeis para afastar uma eventual "discricionariedade ilimitada" do julgador e garantir a "objetividade" dos resultados da interpretação – isto é, de dotar a tarefa interpretativa do condão de tornar o mais racional e controlável possível os critérios normativos, valorativos e fáticos relativos ao caso decidendo –, até, e finalmente, convergir na responsabilidade do juiz pelos efeitos éticos e sociais de suas decisões a partir da prognose como componente iniludível da tarefa interpretativa. Vale dizer, da consideração, pelo intérprete, dos efeitos futuros da decisão (jurídica) que tomará diante do caso concreto, do texto interpretado e dos princípios e valores correspondentes [03].
Sem embargo, e ainda sublinhando o radical compromisso ético do direito e de convocar o tópico da responsabilidade do juiz-intérprete, parece razoável admitir que a discussão do conflito entre justiça e segurança jurídica ou, retomando ao percurso inicial, entre ius aequum e ius strictum, está dotada de uma absoluta variabilidade. Regra geral, esta incompatibilidade é analisada sob o argumento de que, se nos casos concretos individuais o conceito de segurança jurídica entra em conflito com a idéia de justiça material e da adequação ao fim, que são os outros fundamentos constitutivos de todo ordenamento jurídico, estes somente serão postergados, no fundamental, até o ponto em que o intérprete, através do "direito posto", seja capaz de levar a cabo a inegociável função de adaptar aos mesmos (em conjunto com os fatos controvertidos na demanda) o conteúdo das normas jurídicas interpretadas. A validade jurídica deixa, nestes termos, de estar determinada exclusivamente pela legitimação do órgão produtor da norma e a correção no procedimento, para aparecer integrada necessariamente também por sua adequação material, substancial ou de conteúdo.
Neste particular, em seus esforços por superar as injustiças causadas pelo nacional socialismo, Gustav Radbruch propôs uma fórmula que se tornou muito conhecida. Esta, desde logo, não é a pedra filosofal, mas parece resultar muito difícil, não obstante, encontrar outra melhor. Para Radbruch, o conflito entre a justiça e a segurança jurídica deve resolver-se com a primazia do direito positivo sancionado pelo poder, ainda quando o conteúdo seja injusto e inconveniente, a não ser que a contradição da lei positiva com a justiça alcance uma medida tão insuportável, que deva considerar-se como "falso direito" e ceder passo à justiça.
É impossível, conclui o citado autor, traçar uma linha mais nítida entre os casos de arbitrariedade legal e das leis válidas apesar de seu conteúdo incorreto; mas outro limite poderá distinguir-se com toda claridade: quando nunca se procurou a justiça, onde a liberdade e a igualdade [04] que integram o núcleo duro da justiça [05] se negou conscientemente à regulação do direito positivo, ali a lei não é somente "direito incorreto", senão que carece por completo da natureza do direito, pois não se pode definir o direito, inclusive o direito positivo, de outra maneira que não seja como uma ordem e estatuto que, de acordo com seu sentido, estão determinados a servir à justiça. Como já se disse em outro lugar, a inumanidade do direito é infinitamente mais indesejável que a ausência de todo direito (Atahualpa Fernandez, 2006).
Seja como for , a crítica da segurança jurídica leva em conta a falta de um adequado conhecimento acerca dos desdobramentos dos vínculos sociais relacionais sobre os quais incide o direito, que só aparentemente pode ser estático. Funciona a segurança e a certeza jurídica como ponto de partida para o controle da racionalidade e razoabilidade das decisões jurídicas que passa a depender, assim, ao menos em uma muito ampla medida, da busca frenética de garantia destes dois valores destinados a garantir, a qualquer custo, a ordem e a estabilidade social A segurança e certeza jurídica, como segurança e certeza da própria ordem social e do direito, constituem um alvo a ser atingido.
Ao contrário, a busca da justiça, por meio da equidade, como mecanismo de aprimoramento da artesanal e prudente tarefa de julgar, da manufatura da interpretação e da aplicação do direito com base no aparato normativo válido e legitimamente imposto, constitui um esforço que acaba por relativizar e contextualizar a própria noção de segurança jurídica. E porque, por definição, um enunciado normativo não pode, por si mesmo, oferecer uma resposta unívoca às demandas objeto de qualquer tipo de controvérsia (já que a vida produz, em realidade, muito mais problemas jurídicos que os que ao legislador foi possível prever), neste "conflito" entra em cena, com toda evidência, o caráter razoável – no sentido dado por Aristóteles no Livro III da Ética a Nicômaco – do direito: razoável há de ser a conexão entre a norma e as exigências contingentes do caso; razoável, a valoração e a eleição entre as diferentes alternativas que tem que realizar o intérprete no jogo combinado de passos lógicos e de avaliações em que consiste seu procedimento. Razoável, por último – inclusive no sentido de uma argumentação que contenha "boas razões" para que a decisão seja admitida –, tem que ser a justificação judicial das eleições em que se fundamenta a decisão, a qual, nesta condição, não somente deve viabilizar um efetivo equilíbrio entre exigências contrapostas como, e muito particularmente, lograr uma maior aceitabilidade e consenso por parte da comunidade na qual se insere.
Em resumo, determinados critérios de razoabilidade do sistema jurídico, do ordenamento normativo e de suas partes, e do conjunto de ações a que se refere o direito não podem senão intervir como princípios ordenadores da argumentação jurídica, tanto no momento da decisão como no de sua justificação. É algo profundamente arraigado na idéia mesma de administração da justiça que a jurisdição transforme razoavelmente as normas em decisões equilibradas (seguras) e adequadas (justas) ao caso decidendo. O mesmo princípio fundamental do "livre convencimento" do juiz, se não pretende terminar em arbítrio subjetivo do intérprete, tem que submeter-se às regras de razoabilidade e ao peso de uma adequada motivação.
Por ele, a razoabilidade se converte, ao mesmo tempo, em requisito subjetivo do juiz-intérprete e requisito objetivo do direito. Portanto, entre as distintas formas da razão há uma especificamente pertinente às operações dos operadores do direito, e essa forma específica está representada precisamente pela prudente razoabilidade: pelo fato de mover-se no campo prático, esta não pode fundar-se em uma necessidade lógica ou empírica estreita, senão em prudentes valorações argumentativas que trate de ajustar adequadamente os valores da justiça e da segurança jurídica.
Em realidade, não parece demasiado afirmar que os critérios definidores daquilo que se considera segurança jurídica variam – como os de certeza da própria norma jurídica – no que tange aos seus contornos de interpretação e aplicação, e muito particularmente se se considera a ressonância da própria variabilidade e flexibilidade argumentativa ou mesmo o laivo – ainda que mínimo – de imprevisibilidade do modo de atuar e julgar de cada operador do direito.
Com efeito, admitidos os fatores determinantes da diversidade de alternativas de que dispõem os juízes, tem-se a inviabilidade fática do unívoco na maneira como estes selecionarão as informações recebidas, nos seus peculiares modos de condução de uma determinada demanda , assim como nas suas respectivas aptidões para conhecer, problematicamente, os diversos dados que se lançam em um conflito de interesses em particular.
Decerto que causa repulsa a uma visão puramente positivista do direito a adoção de formas puramente indutivas, intuitivas de conhecimento e de manufatura da decisão como meio para se chegar à solução de um caso decidendo; mas o contrário, exarcebando-se a tentativa de afastar qualquer componente pessoal, intuitivo ou emocional do julgador, é igualmente inaceitável senão mesmo "irreal". É que se várias soluções ou respostas corretas são possíveis para um mesmo problema jurídico, a eleição final, necessariamente única, se apresenta então como não derivada exclusivamente do sistema, circunstância que, de pronto, levanta ao menos três questões fundamentais: de ordem epistemológica, de ordem axiológico-política e de ordem subjetivo-individual do jurista-intérprete.
Ademais, considerando-se que é na realidade da função jurisdicional que se assenta, em sua versão mais aproximada da vida, a concreta e problemática-decisória realização do direito, como expressão dinâmica da normatividade e do próprio sistema jurídico, a idiossincrasia e a peculiaridade de que se reveste cada manifestação judicial não pode ser desconsiderada. Daí que não parece possível descartar, em nenhum momento, a eventual possibilidade de equívocos por parte do julgador no desenrolar de sua tarefa interpretativa. Como o próprio nome indica, o resultado primeiro do provimento judicial denomina-se "sentença", palavra que tem sua raiz etimológica no ato sentir, igual que a palavra sentimento – para usarmos as palavras Capelletti. E não se pode pretender olvidar que o exercício da ponderação centra-se, em última análise, considerando suas características e efeitos principais, sob o espectro da competência exclusiva e da concepção particular de cada juiz.
O que, por certo, e apesar da inafastabilidade do "toque pessoal" do julgador, não pode levar a se partir da suposição de que todos os juízes estejam dotados de um critério positivo de apreciação, mas antes que esta circunstância justifica e impõe a busca de balisas e critérios metodológicos que venham a dotar de racionalidade e razoabilidade o exercício da função interpretativa na tarefa constitutiva, adaptadora e conformadora das pautas normativas e valorativas em questão, assim como na apreensão e avaliação do material factual respectivo. Ou seja, trata-se de sedimentar a tarefa interpretativa como um mecanismo através do qual a problemática realização do direito proporcione, por meio da segurança e da certeza da normatividade jurídica, e na maior medida possível, a histórica e concreta totalização do projeto axiológico comunitário (tanto na sua intenção fundamental como crítica) e em razão do qual a sociedade em causa se venha a constituir em uma comunidade verdadeiramente ética.
Dito de outro modo, porque um puro sistema de segurança e certeza jurídicas , indiferente ou contrário à justiça, constitui por si mesmo a negação do próprio direito, torna-se imperiosa a necessidade de, no plano metodológico, superar os unitelarismos – quer do legalismo estrito, que privilegia a segurança em prejuízo da justiça, quer do judicialismo casuístico, que favorece a justiça com menoscabo das exigências essenciais de segurança -, mediante soluções que atendam equilibradamente à norma e ao caso, assim como às reclamações desses dois valores fundamentais do direito, isto é, mediante soluções que tratem de alcançar um estado de coisas onde a justiça e a segurança jurídica em presença alcancem seu mais alto grau de vigência e eficácia possível.
Depois, não somente a natureza humana tem uma natural apetência para a ordem que garante a paz, como parece não haver uma irredutível antinomia entre estes dois valores, mas uma relação de particular polaridade que os conexiona em uma dialética (que constitui o próprio ritmo histórico da vida do direito) entre dois momentos: o da estabilização ou de ordem traduzida pela objetivação ou realização do direito; e o da superação ou revisão que define um novo sentido jurídico que tende a estabilizar-se e a superar-se.
A segurança é a justiça como que a suspender-se da imanente historicidade e a pretender uma objetividade tendencialmente estática e mais formalizante (Castanheira Neves, 1995). Em síntese, a segurança jurídica terá sempre de ser justa ( de realizar historicamente a idéia de direito mediante a busca das razões morais para a ação que o direito possa vir a oferecer) ou a expressão ética de uma ordem de direito, pois não é em função da segurança que se afere o direito senão em função do direito que se afere valor da segurança jurídica: esta deve estar ao serviço da justiça e legitimar-se perante ela.
Pois bem, todas estas considerações acerca das dimensões normativa (estritamente vinculada com o problema da segurança jurídica) e valorativa (mais bem direcionada ao problema da justiça) da tarefa interpretativa impõem-nos a necessidade de reflexionar , a partir de agora, sobre uma peculiar característica do pensamento jurídico dominante ao largo de toda a Idade Contemporânea: a da "oscilação pendular" entre a doutrina do direito natural e o positivismo jurídico.
Nesse sentido, parece possível e razoável falar-se de um permanente "ir e vir" de uma para outra destas duas orientações doutrinárias, que tendem a considerar-se contraditórias segundo o simplificante esquema mental da "exclusão recíproca". É certo que não se pode (e não se deve) escamotear as diferenças entre estas duas correntes de pensamento e muito particularmente a de que a postulada aceitação de um conjunto de "normas jurídicas válidas para todo o sempre" identifica uma vilipendiação frontal do "credo positivista" [06]. A verdade, contudo, é que facilmente se pode constatar que também elas se encontram em muitos aspectos não menos importantes. Esta suposição encontra também sustento em que, por um lado, MacCormick (1978) se inclui entre os positivistas, mas, por outro lado, questiona a existência de uma "nítida linha de separação" entre as "teorias positivistas" e as "teorias jusnaturalistas".
Assim, a orientação comumente axiomática destas doutrinas, o respectivo cumprimento na codificação e o racionalismo teorético que as caracteriza a ambas são notas desveladoras de um "parentesco" que não se pode disfarçar ou pretender dissimular. Tanto o jusnaturalismo como a orientação legalista que se lhe contrapõe sustentam a redução do direito positivo à expressão da juridicidade oferecida por um corpo de normas pré-objetivado, o que, evidentemente, corresponde à expulsão do cenário jurídico do problema suscitante da decisão concreta e da normatividade suscetível de a fundamentar do núcleo das dimensões constitutivas da juridicidade global do sistema e, indiretamente, ao apagamento da historicidade que, fruto da experiência prática ligada àquele primeiro vetor e cunhada pelas valências práticas informantes deste segundo, anima e, portanto, humaniza o direito.
Pode até mesmo dizer-se que quer o positivismo jurídico, quer o jusnaturalismo, se definem por referência a uma realidade pré-existente: aquele, por referência à realidade das leis (im-) postas (antes) pelo poder constituído; este, por referência a uma natureza humana como "produto final" do direito ou a uma "realidade de caráter absoluto" que não é instituída pelo homem, mas antes o vincula.
E encontram-se ainda, repare-se, no unilateralismo, de sinal diverso, de que dão mostras e em que se comprazem: o empirismo típico da perspectiva positivista limita-se a considerar aditivamente normas e mais normas; esta movimentação exterior distrai-o completamente dos fundamentos do movimento e não o deixa ver que são exatamente esses fundamentos a instância fundamentante do seu movimentar-se. A mera descrição do sistema jurídico, a sua pretensa observação neutral dirigida de fora para dentro, que recusa o empenho de uma co-participação responsabilizante por parte do operador do direito (e nomeadamente do juiz), não é mais do que uma "falácia positivista". Por sua vez, o jusnaturalismo não compreende que o movimento que recusa ao definir-se por um quietismo que o nega é re-fundamentante do fundamento que, também falaciosamente, pré-fixa [07].
Dito isto, estamos agora em condições de compreender que, não obstante os conluios em que se co-envolvem, o positivismo jurídico legalista e o jusnaturalismo essencialista se distinguem muito claramente quando se os coloca perante a questão da interpretação jurídica e do problema que aqui particularmente nos ocupa: diretamente, o da (justa) legitimação da ordem jurídica e, indiretamente, o de sua relação com a questão da segurança jurídica.
Para começar, para a doutrina do direito natural o direito objetivamente reconhecível é predeterminado no logos, na lei divina ou na razão. Já de acordo com o positivismo, nada está predeterminado ou pelo menos não são reconhecíveis conteúdos precedentes do direito; o conteúdo do direito é, pois, discricional.
Depois, tanto à tradição do direito natural como a do positivismo jurídico se levanta o problema da tarefa interpretativa no momento da aplicação da lei. Mas são problemas diferentes . E bem se sabe que, no que se refere propriamente ao espaço do direito, parece muito intuitivo que toda proposta metodológica, de per si, remete a uma certa concepção ontológica do próprio direito : por exemplo, a interpretação exegética remete à idéia do direito como expressão de uma vontade legislativa perfeita e completamente declarada; a interpretação segundo a intenção do legislador, à idéia positivista do direito como (mera) vontade daquele; a interpretação sistemática, à idéia do direito como sistema; a interpretação histórica, à idéia do direito como fato de formação histórica; a interpretação sociológica, ao direito como produto social; a interpretação segundo cânones de justiça racional, ao direito natural, e assim sucessivamente.
Assim que se o positivismo legal intenta desconectar lei e justiça (pretendendo a neutralidade axiológica do ordenamento jurídico e do operador do direito) e identifica a lei, em termos de Hart, seguindo uma "regra de reconhecimento" (no sentido de que são leis as que derivam das fontes adequadas, sejam ou não justas estas leis), então o positivismo jurídico tem também um problema hermenêutico de aplicação, a saber: como identificar a lei ou leis que dão cobertura ao caso particular que se julga e, muito particularmente, como reduzir ou minimizar a incerteza ("penumbra de incerteza", dizia Hart) que rodeia a aplicação estritamente semântico-formal do direito?
O jusnaturalismo, por sua parte, não tem somente um problema formal de interpretação da regra; tem também um problema moral, porque para esta tradição ( que se concentra no direito como uma classe de prática que subministra razões morais para a ação) a lei tem que ser expressão e veículo da justiça, e aplicar o direito é pois fazer justiça e realizar um ato moral. E aqui já não entrariam somente considerações de pragmática da norma, pois o contexto de aplicação da lei pode haver mudado, mas também da influência de outros fatores que necessariamente intervêm no processo de aplicação do direito, como por exemplo: a subjetividade do juiz, que é mediador, com todas suas peculiaridades pessoais e compromissos, inserto em determinada comunidade, que é parte de um sistema institucionalizado do direito, etc.
Nesse preciso sentido, ambas as tradições nos põe diante de dois grandes problemas hermenêuticos distintos (semântico formal e pragmático moral) os quais, por sua vez, pressupõem distintos modelos de juiz: o do magistrado que deve limitar-se a aplicar a lei de forma moralmente neutra, mas com o maior e mais rigoroso cuidado para não descuidar do sistema jurídico; e o do juiz que deve aspirar à correção moral e a administrar a justiça na aplicação da lei.
E quaisquer dos dois têm problemas morais convergentes, pois se é verdade que o positivismo jurídico põe em mãos da política toda a carga moral do sistema legal, isto é, em mãos do legislador (com o que a justiça pode ser sequestrada pela lógica do poder e o sistema legal ser pervertido pela natureza eventualmente oligárquica ou tirânica do regime político), não é menos certo que sobre-responsabilizar ao juiz na administração da justiça, dando-lhe liberdade e competências excessivas de interpretação, pode vir a desembocar em um processo de interpretação ilimitada das normas, na arbitrariedade decorrente de um desregrado subjetivismo ou, em última instância, na tirania do poder judicial.
Pois bem, já no que se refere ao tema da legitimidade da ordem jurídica e de sua relação com a questão da segurança jurídica, como acentua Hruschka, a rejeição da perspectiva jusnaturalista na impostação do mencionado problema conduz verdadeiramente a uma renúncia a considerá-lo. Com efeito, o positivismo jurídico afirmou-se sempre pela negativa – contra o pensamento do direito natural – e através de um dogma que apresenta duplo aspecto: um aspecto intrínseco, que se consubstancia na tese da "auto-suficiência" do direito positivo; e um aspecto extrínseco, em que aquele primeiro se projeta, que se deixa sintetizar no sem sentido da pergunta pela legitimação do ordenamento jurídico. Se o único paradigma que permite pensá-la era, postuladamente, o jusnaturalismo e se este era o inimigo a abater, nada mais restava do que riscá-la do horizonte das preocupações justificadas.
Outra será, porém, a conclusão a que chegamos se não reduzirmos a positividade do direito à sua descaracterizadora hipertrofia por parte do positivismo jurídico. Esta última orientação, centrada no bipolarismo direito natural/direito positivo, considerava que qualquer tentativa de legitimar o direito positivo remeteria necessariamente para o pré-positivo ou para o trans-positivo, e assumiria sempre "caráter jusnaturalístico".
O modo mais radical de evitar o dilema era complexo: negava-se a existência do direito natural. Mas, por cautela, não deixava de se acrescentar que, mesmo na hipótese de ele existir, nunca o homem o poderia conhecer; e se acaso o lograsse, não seria de qualquer maneira capaz de comunicá-lo. Para que então dispender esforços com o objetivo de vir a conhecer o incognoscível, porque inexistente, direito natural? E se se concedesse na superação da barreira determinada por esta impossibilidade: qual o sentido de um empenho na intelecção do ininteligível direito natural? E pressuposto ainda o absurdo de uma resposta conclusiva à interrogação precedente: como comunicar o "incomunicável" direito natural?
Sem embargo, de que modo é que a positividade do direito pode escapar à obsessão empirista do legalismo? Para o positivismo jurídico – que, recorda-se, corresponde nuclearmente a uma "acrítica aceitação do status quo ante" -, o significado do direito não é o de uma tarefa a cumprir pelo homem, que somente por sua mediação se realizará como pessoa, mas algo fossilizado que, em vez de suscitar uma provocante compreensão instituinte, não gera mais do que uma inventariação arqueológica, na vã e obsessiva tentativa de garantir, a todo e qualquer custo, a segurança jurídica. Mas esta não é, afortunadamente , a única via trilhável.
Para o que aqui nos interessa, contudo, é mais importante a conclusão que deflui da consideração de que o direito é positivo quando "ex -posto", radicando, portanto, a sua "positividade" na respectiva "ex -ponibilidade". E uma vez superado o prejuízo positivista da imanente inerência do significado de um texto que o corporifica, diremos antes que o direito positivo é a tradução lingüística e a objetivação de uma normatividade que, por conseguinte ( e contra a pretensão do positivismo jurídico que, dado o equipamento analítico de que dispõe é satisfatório para observar e descrever fatos, mas inadequado para compreender sentidos ), não está já nas palavras, mas apenas lhes advém quando se pergunta pelo seu significado.
Este ( o enunciado normativo positivamente ex-posto) remete sempre para um plano extra-lingüístico, pois não identifica uma "qualidade" das palavras, mas a sua "relação" com a vida. Quer tudo isso dizer que as palavras – e, portanto, também os textos normativos – são "manifestações" de coisas que significam, o que desvela a inconcludência da tese nuclear da hermenêutica positivista segundo a qual o sentido é imanentemente inerente às palavras. Assim sendo, tanto as proposições coloquiais como as especificamente jurídicas somente poderão ser compreendidas (somente se logrará discernir o respectivo sentido) quando se reconhecer que elas remetem para um plano extra-normativo (ou extra-positivo), para uma relação de vida, onde a questão da segurança jurídica será sempre um valor (por certo essencial) a se considerar de forma histórica e circunstancialmente condicionado à idéia de justiça material. O enunciado normativo não é mais do que um elemento de um ou mais atos sociais realizados dentro de certo contexto histórico intersubjetivo.
Dito de modo mais simples, os significados dos enunciados normativos devem poder ser analisados nos contextos das situações interativas e intersubjetivas: portanto estão presentes na linguagem não somente os estados de coisas, a que se referem às palavras, senão também as intenções dos indivíduos-falantes (Searle, 2000) e inclusive as relações interpessoais por meio das quais as palavras recebem seu valor (Habermas, 1998).
É verdade, sem dúvida alguma, que a complexa tarefa hermenêutica do operador do direito ( e nomeadamente do julgador) implica uma atividade interpretativa do ditado normativo (e do fato que se tem que valorar) que nunca é meramente literal ou gramatical, nem sequer somente sintático, senão também e por excelência semântico-cultural. Na linguagem jurídica (ainda que esteja caracterizada por sua tecnicidade) interpretar a lei significa reintroduzir as expressões desta última no sistema jurídico global e no âmbito histórico-cultural ao qual pertence. Um fenômeno não pode ser observado e compreendido se não estiver inserido dentro do sistema de relações em que se encontra; e o fenômeno jurídico pertence, precisamente, ao duplo sistema do direito e da vida [08].
Isto implica, depois de tudo, oferecer uma definição de segurança e certeza jurídica que não repousam sobre a simples previsibilidade das decisões senão, igualmente, sobre a legitimidade substancial de seu conteúdo e de seus efeitos; em segundo lugar, que tal legitimidade não é medida – nem apurável – somente por referência ao sistema jurídico e a uma possível interpretação globalmente coerente do mesmo, senão que requer, de forma simultânea e concorrente, uma tarefa interpretativa e argumentativa que ligue a decisão, o caso concreto, o sistema jurídico, a forma de vida (dominante) e as funções próprias de nossas intuições e emoções morais. A sua tendência volta-se ao conhecimento abrangente da cena que se lhe oferece a historiar, perpassada pelos ideais de justiça, de certeza do direito e de segurança jurídica (valores que, em última instância, resultam de nossas intuições e emoções morais e de nossa inata capacidade para inferir os estados mentais e predizer o comportamento dos demais), contextualizados e só visíveis em cada caso.
Nesse sentido, sempre que saibam renunciar as suas próprias, idiossincrásicas e respectivas unidimensionalidades, o jusnaturalismo e o positivismo jurídico se apresentam como aspectos não renunciáveis da edificação de uma teoria do direito como prática social (e institucional) de tipo interpretativo e argumentativo que, graças aos diferentes agentes da praxis jurídica, venha a penetrar na vida cotidiana de uma comunidade ética, cultural e histórico-social [09].
Um equívoco comum das interpretações naturalistas do direito consiste em entender que a natureza humana contém o que poderíamos chamar o "produto final" do direito, enquanto que para uma interpretação positivista do fenômeno jurídico o melhor caminho é sempre o de negar, pura e simplesmente, a natureza humana. Ocorre que domínio das preferências humanas é, como bem sabemos, o resultado de uma maduração dentro de um grupo social e com adaptações a acontecimentos históricos determinados , maduração que conduz desde as constrições gerais para a percepção e o armazenamento discriminatório das representações culturais e cognitivas ao repertório final —e muito plástico— dos padrões de atividade de nosso cérebro dos que emerge nossa conduta.
Assim que a iniludível natureza humana impõe o que poderíamos chamar as "regras do jogo" mas não o resultado final [10]. O mais significativo, não obstante , é a possibilidade de fixar, dentro dessas regras do jogo, certos valores de alto rango que se deduzem do sentido do direito como um instrumento, uma estratégia sócio-adaptativa, para a convivência social (i.e., um sistema normativo de solução de controvérsias e guia de condutas mediante regras que proporcionam razões para a ação). Por muito que a diversidade cultural e a facilidade da aculturação permitam impor de partida quase qualquer regra jurídica —e a História nos mostra todo um catálogo de propostas que levam a situações monstruosas— as regras "aberrantes" acabam por resultar, no fundo, como ilegítimas , porque contrárias às nossas intuições e emoções morais fixadas pela seleção natural.
Neste particular, pese a seu enfoque não evolucionista, a Teoria da Justiça de Rawls se baseia precisamente nesse suposto. O ser humano dispõe de um sistema de qualificação moral que lhe permite qualificar como "boas" não quaisquer das ações que se proponham a levar a cabo senão algumas muito concretas: aquelas nas quais "bom" significa "bom para todos" (Tugendhat, 1979). Isso não quer dizer, evidentemente, que o ideal de "bom para todos" se haja cumprido sempre, e nem sequer parece possível depreender que se vá a cumprir alguma vez. Mas estabelece uma linha de progresso moral: a que está ligada à extensão cada vez maior do grupo ao que lhe cabe a qualificação de "todos". E uma linha de progresso intuída em torno do conceito universalizável de "bom" importa, fundamentalmente, na circunstância de que embora não pareça possível conhecer todo o conteúdo concreto do direito (mas somente determinadas estruturas, valores e princípios, ainda que só negativamente), em nenhum caso será válido ou legítimo um "direito manifestamente injusto" [11].
Isto significa, em termos mais modestos e mais realistas, um compromisso específico e virtuoso – no sentido da virtù de Maquiavel (que Cícero denominou virtus e os republicanos ingleses traduziram como civic virtue ou public-spiritedness)- do operador do direito no sentido de construir desenhos institucionais, normativos, discursivos e sócio-culturais os mais amigáveis possíveis para com as funções próprias de nossas intuições e emoções morais, e, em segundo lugar, quando isso não seja inteiramente possível, que se defendam desenhos institucionais, normativos, discursivos e sócio-culturais opostos a sempre possível manipulação perversa dessas intuições e emoções.
É necessário, portanto, ter sempre presente que o fundamento do direito e da própria atividade hermenêutica se formula precisamente a partir de uma posição antropológica e põe em jogo uma fenomenologia do atuar humano. Que somente situando-se desde o ponto de vista do homem e de sua natureza será possível ao julgador representar o sentido e a função do direito como unidade de um contexto vital, ético e cultural: o homem , ponto de partida e chegada do fenômeno jurídico, que vive das representações e significados desenhados para a cooperação, o diálogo e a argumentação . Que, em seu "existir com" e situado em um determinado horizonte histórico-existencial, pede continuamente aos outros, cuja alteridade interioriza, que justifiquem a legitimidade de suas eleições aportando as razões as subjazem e as motivam.
Compreender a natureza humana, sua limitada racionalidade, suas emoções e seus sentimentos parece ser o melhor caminho para que se possa construir, com a participação integral, ética e responsável do operador do direito, um modelo institucional e normativo que, compatibilizando justiça e segurança jurídica, permita a cada um viver com o outro na busca de uma humanidade comum.
Não devemos crer em uma fratura entre uma realidade "autônoma", que influi no direito e se desenvolve a seu lado, e o direito mesmo: somos nós os que produzimos a realidade do direito e a edificamos enunciando o que este mesmo é em sua essência. Há direito onde sujeitos diferentes discutem e desenvolvem, submergindo-se na praxis, proposições e enunciados normativos a partir de uma concepção republicana democrática de justiça e segurança jurídica, quer dizer, de uma concepção republicana democrática cujo peculiar talante de modelo ético-político aberto aporta valores de cidadania e de metodologia jurídico-política essencialmente úteis para tomar o direito como um instrumento de construção social e, muito particularmente, para assimilar os câmbios formais e materiais no processo de toma de decisões ante a dinâmica fluída (e por vezes enlouquecida) do "mundo da vida" cotidiana.
Afinal, o direito encontra-se entre os fenômenos culturais mais poderosos já criados pela humanidade, e precisamos entendê-lo melhor se quisermos tomar decisões jurídicas bem informadas e justas. Embora haja riscos e desconfortos envolvidos, nesse tema, devemos tomar fôlego e deixar de lado nossa relutância tradicional de investigar cientificamente os fenômenos jurídicos, de modo a compreender como e por que o direito inspira tal devoção, e descobrir como deveríamos aperfeiçoá-lo a partir do estabelecimento de elos com a natureza humana.