A Constituição da República, em seu título IV (Da Organização dos Poderes), capítulo IV, elenca os órgãos que são essenciais à justiça, nessa ordem: Ministério Público, Advocacia Pública, Advocacia e Defensoria Pública.
Outrossim, em seu título V, capítulo III, dispôs acerca dos órgãos que compõe a segurança pública, dentre eles, Polícia Federal e Polícias Civis.
Ou seja, em relação às polícias judiciárias (nome comumente atribuído às polícias civil e federal por seu papel na persecução penal), não as elencou como funções essenciais à justiça.
De seu turno, verbi gratia, a Constituição do Estado de São Paulo, em seu título II, capítulo V, enumera as instituições essenciais à justiça, nesse sentido: Ministério Público, Procuradoria-Geral do Estado (advocacia pública), Defensoria Pública, Advocacia e Conselho Estadual de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana.
Ademais, assim como na Constituição Federal, não elencou a Polícia Civil como instituição essencial à justiça, a qual está inserida no título III (Da Organização do Estado), capítulo III (Da Segurança Pública), seção II (Da Polícia Civil).
Nesse sentido, como anota Ronny Charles, citando Diogo de Figueiredo Moreira Neto,1
As funções essenciais à Justiça, apresentam-se como sistema de controle, através de funções específicas que atuam por órgãos técnicos, “exercentes de uma parcela do poder estatal, mas destacadas dos Poderes do Estado”. A constituinte buscou prestigiar funções imprescindíveis para o equilíbrio e para a harmonia dos Poderes estatais, e é sob esse aspecto que deve ser percebida a atuação da advocacia privada e das “procuraturas constitucionais” (o Ministério Público, a Advocacia de Estado e a Defensoria Pública). (g. n.)
Portanto, de antemão, já podemos vislumbrar as polícias investigativas como órgãos essenciais somente à segurança pública.
Nada obstante, doutrina capitaneada pelos Delegados de Polícia defende que a Polícia Civil deve ser considerada como função essencial à justiça, além da necessidade do Delegado de Polícia possuir independência funcional no exercício de seu mister.
Nessa senda, conforme assevera Ruchester Marreiros Barbosa, ao tratar do princípio do delegado natural23,
Salienta-se que a polícia judiciária, não obstante estar alocada na Carta Política, no capítulo sobre Segurança Pública, se insere no título V (“Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas”), o que não a exclui da função precípua de ser uma garantidora dos direitos fundamentais do investigado e, por isso, em especial a polícia judiciária, por compor o sistema de Justiça criminal, ser também, como ensina o juiz André Licolitt, “como protagonista da investigação criminal, exerce função essencial à Justiça, como garantia implícita na Constituição”. (g. n.)
No mesmo sentido assinalam Francisco Sannini e Henrique Hoffmann ao tratarem da independência funcional do delegado de polícia, para os quais4
O fato de a Polícia Judiciária estar posicionada topograficamente no capítulo da Constituição que trata da segurança publica não impede o seu reconhecimento como função essencial à justiça. Daí a proclamação dos Tribunais Superiores no sentido de que o delegado de polícia age stricto sensu em nome do Estado, integrando carreira jurídica. (g. n.)
Mais à frente, Henrique Hoffmann reitera, ao tratar da imparcialidade da Polícia Judiciária, que “a função de polícia judiciária, muito embora não figure expressamente no capítulo das funções essenciais à justiça (arts. 127 a 135, CF/1988), implicitamente trata-se de função essencial à justiça em razão de fortalecer o sistema acusatório na medida em que o juiz está despido da função de investigar o que está entregue ao órgão próprio para tanto”5.
Contudo, conforme obtempera o magistrado Guilherme de Souza Nucci, a persecutio criminis administrativa não está incluída no conceito do sistema acusatório (pág. 114). Eis suas lições:
O sistema adotado no Brasil era o misto; hoje, após a reforma realizada pela Lei 13.964/2019, é o acusatório mitigado. Na Constituição Federal de 1988, foram delineados vários princípios processuais penais, que apontam para um sistema acusatório; entretanto, como mencionado, indicam um sistema acusatório, mas não o impõem, pois quem cria, realmente, as regras processuais penais a seguir é o Código de Processo Penal. De outra parte, encontram-se na Constituição as normas prevendo a existência da polícia judiciária, encarregada da investigação criminal. Para essa fase, por óbvio, os postulados acusatórios não se aplicam. (g. n.)
Outrossim, segundo o pai do garantismo, Luigi Ferrajoli, um dos axiomas do direito penal é o princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação (e não investigação) (pág. 91).
Aliás, diga-se de passagem que a imparcialidade é dever de todos os órgãos e agentes estatais, por força do artigo 37, caput, da Constituição de Outubro.
De outro vértice, sobre o sistema acusatório, Aury Lopes Junior destaca que,6
É importante destacar que a posição do “juiz” é fundante da estrutura processual. Quando o sistema aplicado mantém o juiz afastado da iniciativa probatória (da busca de ofício da prova), fortalece-se a estrutura dialética e, acima de tudo, assegura-se a imparcialidade do julgador (...) Ademais, a Constituição demarca o modelo acusatório, pois desenha claramente o núcleo desse sistema ao afirmar que a acusação incumbe ao Ministério Público (art. 129), exigindo a separação das funções de acusar e julgar (e assim deve ser mantido ao longo de todo o processo) e, principalmente, ao definir as regras do devido processo no art. 5º, especialmente na garantia do juiz natural (e imparcial, por elementar), e também inciso LV, ao fincar pé na exigência do contraditório. (g. n.)
Destarte, de acordo com o sistema acusatório delineado pela Lex Legum, deve haver a separação das funções de acusar e julgar, ficando a gestão das provas a cargo das partes, e não necessariamente de um órgão policial, até porque o Ministério Público possui dentre as suas funções institucionais expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los (art. 129, inc. VI, CF), além de poder exercer, sob certos requisitos, investigações criminais, conforme definido no RE nº 593.727-MG7.
Nesse diapasão, a Lei Federal nº 13.964/2019 acrescentou o artigo 3ª-A no Código de Processo Penal estatuindo que “o processo penal (e não o inquérito) terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação”.
Prosseguindo no tema, Pamela Cristan, comentando sobre a carreira de delegado de polícia e sua transformação hermenêutica, acentua que8,
Todos estes enfoques se prestam a robustecer uma noção do Delegado de Polícia como o primeiro garantidor dos Direitos Humanos Fundamentais, o que vem ao encontro da hipótese suscitada na introdução deste estudo: é necessário repensar sistematicamente a carreira e a atividade de Polícia Judiciária (talvez até mesmo realocando-as topograficamente, como função essencial à justiça). (g. n.)
Outrossim, sobre a autonomia institucional da polícia judiciária, Raquel Kobashi Gallinati anota que,9
Relevante esclarecer que, no Estado Democrático de Direito, a Polícia Judiciária é uma polícia de Estado e não de governo, e desempenha suas funções com o objetivo de manutenção da ordem e segurança públicas, e muito embora esteja subordinada ao Poder Executivo, não deve haver qualquer forma de ingerência do governo sobre as ações policiais: a Polícia Judiciária deve ser autônoma. (g. n.)
Quanto a este último ponto, defendemos, assim como a Polícia Judiciária, também a Advocacia Pública se configura como órgão de Estado e não de governo, sob pena não ser possível o pleno exercício de sua função no controle preventivo de legalidade dos atos administrativos.
Nada obstante a defesa da necessidade de independência funcional à autoridade policial pela doutrina especializada, a Lei Federal nº 12.830/2013 reconheceu diversas prerrogativas à carreira, dentre elas a obrigatoriedade de fundamentação dos atos administrativos de remoção do servidor ou de avocação ou redistribuição do caderno investigativo.
Porém, a despeito da essencialidade da polícia investigativa na segurança pública, ela não faz parte dos órgãos essenciais à justiça, tampouco a autoridade policial deve possuir independência funcional, mas apenas independência técnico-jurídica, assim como delineado para os Procuradores do Estado no ARE nº 1165456-SE10.
Conforme decidiu a Corte Máxima na ADI nº 882/MT, de relatoria do Ministro Maurício Corrêa, reputou-se inconstitucional a expressão “autonomia funcional” contida na já revogada Lei Complementar nº 20/1992 que tratava do Estatuto da Polícia Judiciária. Vejamos a ementa que segue, verbis:
LEI COMPLEMENTAR 20/1992. ORGANIZAÇÃO E ESTRUTURAÇÃO DA POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL ESTADUAL. AUTONOMIA FUNCIONAL E FINANCEIRA. ORÇAMENTO ANUAL. OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA DO PODER EXECUTIVO. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE NO CONTROLE ABSTRATO. PRERROGATIVA DE FORO. EXTENSÃO AOS DELEGADOS. INADMISSIBILIDADE. DIREITO PROCESSUAL. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. AFRONTA AO MODELO FEDERAL.
Mais recentemente, o Supremo julgou vários dispositivos de Constituições Estaduais inconstitucionais por violarem o modelo federal estabelecido para as polícias civis. Vejamos as ementas dos julgados:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 61/2012 DO ESTADO DE SANTA CATARINA. ATRIBUIÇÃO DE STATUS DE FUNÇÃO ESSENCIAL À JUSTIÇA E DE INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL AO CARGO DE DELEGADO DE POLÍCIA. AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO, NO PROCESSO LEGISLATIVO, DO GOVERNADOR DO ESTADO. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL (CF, ART. 144, § 6º). PROCEDÊNCIA. (ADI nº 5.520-SC)
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 82/2013 DO ESTADO DO AMAZONAS. VÍCIO DE INICIATIVA EM MATÉRIA ORGÂNICA À ESTRUTURAÇÃO DA POLÍCIA CIVIL. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL (CF, ART. 61, §1º, II, C). MODIFICAÇÃO DE REGRAS E CRITÉRIOS DE PROVIMENTO DO CARGO DE DIRETOR DA POLÍCIA CIVIL, ATRIBUIÇÃO DE STATUS DE FUNÇÃO ESSENCIAL À JUSTIÇA E DE INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL EM ANTINOMIA À PREVISÃO CONSTITUCIONAL DE SUBORDINAÇÃO DA POLÍCIA CIVIL AO GOVERNADOR DE ESTADO. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL (CF, ART. 144, § 6º). PROCEDÊNCIA. (ADI nº 5.536-AM)
Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Emenda Constitucional nº 35/2012 à Constituição do Estado de São Paulo. Nova redação dada o art. 140 da Constituição. 3. Polícia Civil do Estado de São Paulo incluída entre as funções essenciais da justiça estadual. 4. Violação aos arts. 37, 129 e 144 da Constituição Federal. 5. Precedentes: ADI 5520 e ADI 882. 6. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (ADI nº 5.522-SP)
Por conseguinte, conforme vem reiteradamente decidindo o Pretório Excelso, não cabe ao constituinte derivado decorrente alterar o modelo federal, incluindo a Polícia Civil nas funções essenciais à justiça, ou atribuindo aos Delegados de Polícia autonomia funcional.
De seu turno, em relação à prerrogativa de foro para as autoridades policiais, a Corte Extrema vem igualmente rechaçando as disposições estaduais que assim dispõe. Seguem decisões recentes, verbis:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO PROCESSUAL PENAL. COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. CONSTITUIÇÃO ESTADUAL QUE ESTENDE FORO CRIMINAL POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO A PROCURADORES DE ESTADO, PROCURADORES DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA, DEFENSORES PÚBLICOS E DELEGADOS DE POLÍCIA. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DAS HIPÓTESES DEFENDIDAS PELO LEGISLADOR CONSTITUINTE FEDERAL. AÇÃO DIRETA PROCEDENTE. (ADI nº 2.553-MA)
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMENDA N. 21/2006 À CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. PREVISÃO DE FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO A DELEGADO-GERAL DE POLÍCIA CIVIL POR CRIMES COMUNS E DE RESPONSABILIDADE: INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AÇÃO DIRETA PROCEDENTE. (ADI nº 5.591-SP)
Além disso, na ADI nº 6.501-PA, o STF fixou a seguinte tese: “É inconstitucional norma de constituição estadual que estende o foro por prerrogativa de função a autoridades não contempladas pela Constituição Federal de forma expressa ou por simetria”.
Nessa senda, em 16/5/2022, nas ADI's nº 6.505 e 6.507, a Corte Constitucional reafirmou sua jurisprudência ao declarar inconstitucionais os dispositivos das Constituições dos Estados de Mato Grosso e do Rio de Janeiro que previam foro favorecido aos Delegados de Polícia no Tribunal de Justiça.
E não poderia ser diferente, haja vista que o foro privilegiado viola, de certa forma, o princípio da igualdade entre os cidadãos. Nesse diapasão temos a PEC 333/2017 em trâmite na Câmara dos Deputados visando reduzir os cargos públicos com essa prerrogativa.
Ainda, diga-se de passagem, todas as autoridades na República com poderes decisórios sofrem algum tipo de pressão, sejam juízes, promotores, auditores, procuradores e não é a autonomia funcional ou a prerrogativa de foro que irá eliminá-las, mas sim o comprometimento do servidor com as funções de seu cargo.
Ademais, supor que haveria ausência de pressão política é um devaneio no Brasil de hoje.
Destarte, ao mesmo tempo em que a instituição policial critica os "superpoderes" ministeriais, os almeja para si.
Outrossim, conforme estabelece nossa Carta Política Federal, as polícias militares e os corpos de bombeiros militares, forças auxiliares e reserva do Exército subordinam-se, juntamente com as polícias civis e as polícias penais estaduais e distrital, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios (art. 144, § 6º).
De outro vértice, são funções institucionais do Parquet exercer o controle externo da atividade policial além de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, as quais ficariam seriamente comprometidas caso a autoridade de polícia judiciária detivesse autonomia funcional e com base nisso se recusasse a atender aos pleitos ministeriais.
Aliás, tampouco concordamos com a proposta de criação de um Conselho Nacional de Polícia, haja vista que retirar a função de controle externo da atividade policial do órgão ministerial poderia impactar diretamente em sua função privativa de promoção da ação penal pública, praticamente subordinando a instituição, nesse aspecto, ao órgão policial, contrariando o modelo previsto pelo constituinte originário.11
Nesse diapasão, o Conselho Nacional do Ministério Público emitiu nota técnica afirmando que "a ausência do controle externo da atividade policial pelo Ministério Público seria um retrocesso e um largo passo ao retorno do Estado autoritário, contrariando o regime democrático adotado como opção política pelo legislador constituinte". (https://www.cnmp.mp.br/portal/todas-as-noticias/886-cnmp-emite-nota-tecnica-sobre-pec-37)
Por esses motivos, a despeito da essencialidade das policias civis e federais para o sistema de segurança pública, não o são para as funções essenciais à justiça, haja vista que o inquérito policial não é o único meio para que o órgão acusador possa formar sua opinio delicti.
Ademais, recentemente, o Tribunal Constitucional confirmou a constitucionalidade do poder requisitório das Defensorias Públicas, o que configura mais um meio de obtenção de provas pelas partes do processo, em atenção ao sistema acusatório constitucional.12
Concluindo, entendemos que a Polícia Judiciária se configura apenas como função essencial à segurança pública, e seus dirigentes devem possuir apenas a autonomia técnica necessária a elucidação das infrações penais, haja vista a harmonia constitucional.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
IBRAHIN, Francini Imene Dias e, BELIATO, Araceli Martins. Direito Policial: Temas Atuais. Salvador: JusPodivm. 2021.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: Teoria do garantismo penal. 4ª ed. - São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
HOFFMANN, Henrique. Temas Avançados de Polícia Judiciária. 4ª Ed. – Salvador: JusPodivm. 2020.
LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. 17ª Ed. – São Paulo: Saraiva. 2020.
NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de direito processual penal. 17ª ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2020.
TORRES, Ronny Charles Lopes de. Direito Administrativo. 12 Ed. - Salvador. Juspodivm. 2022.
Notas
1 Direito Administrativo. 12ª Ed. Salvador. JusPodivm. Pág. 31.
2 Temas Avançados de Polícia Judiciária, 4ª Ed. Juspodivm. 2020. Pág. 36.
3 Segundo decidiu o STF no RO em HC 126.885-RJ em 15/12/2015: Os princípios constitucionais do juiz natural e do promotor natural têm seu emprego restrito às figuras dos magistrados e dos membros do Ministério Público, não podendo ser aplicados por analogia às autoridades policiais ou ao denominado “delegado natural”, que obviamente carecem da competência de sentenciar ou da atribuição de processar, nos termos estabelecidos na Constituição da República.
4 Op Cit. Pág. 42.
5 Idem. Pág. 145.
6 Direito Processual Penal. 17ª Ed. Saraiva. 2020. Pág. 58/60.
7 Tese fixada: O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei 8.906/94, artigo 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos membros dessa instituição.
8 Direito Polícial. Temas Atuais. Juspodivm. 2021. Pág. 419.
9 Op cit. Pág. 483..
10 Os Procuradores do Estado não gozam da prerrogativa da autonomia funcional. Por outro lado, como os advogados em geral, gozam da isenção técnica necessária ao exercício livre da sua função.
11 PEC dá autonomia funcional às polícias Federal e Civil. Disponível em: https://www.camara.leg.br/noticias/113189-pec-da-autonomia-funcional-as-policias-federal-e-civil/ Acesso em: 11/5/2022.
12 ADI 6852 / DF. EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO. DEFENSORIA PÚBLICA. LEI COMPLEMENTAR 80/1994. PODER DE REQUISIÇÃO. GARANTIA PARA O CUMPRIMENTO DAS FUNÇÕES INSTITUCIONAIS. GARANTIA CONSTITUCIONAL DE ASSISTÊNCIA JURÍDICA INTEGRAL E EFETIVA. ADI 230/RJ. ALTERAÇÃO DO PARÂMETRO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. ADVENTO DA EC 80/2014. AUTONOMIA FUNCIONAL E ADMINISTRATIVA DAS DEFENSORIAS. IMPROCEDÊNCIA.