No dia 18 de agosto transato, o Governo Federal, em cumprimento ao "Plano Nacional de Segurança Pública", encaminhou ao Congresso Nacional, projeto de lei para reforma da parte geral do Código Penal.
Como aspectos mais relevantes, referiu-se que o projeto de modificação da Parte Geral do Código Penal "visa fundamentalmente dotar de eficácia a lei penal, enfrentando com coragem os obstáculos impeditivos de uma efetiva repressão penal, revelados pela administração da justiça criminal no decorrer dos últimos anos.
Assim, simplificou-se o sistema de penas, eliminando-se medidas consagradas, mas, na verdade não aplicadas, gerando-se uma inaceitável impunidade, que alcança o delito de pequena e de média gravidade, tornando a Justiça Criminal ineficaz, quando não propulsionadora da criminalidade pela falta de resposta às infrações cometidas.
Dentre as medidas suprimidas estão a suspensão condicional da pena, o chamado "sursis" e a prisão albergue. Ambos os institutos tinham se transformado em sanções "faz de conta". O "sursis", ou seja, suspensão da execução da pena privativa de liberdade, que poderia ser aplicado sem condições ou com a obrigação de cumprimento de pena de um ano de prestação de serviços à comunidade, em geral vem sendo concedido sem condições, o que constitui uma garantia de não sofrer o condenado qualquer gravame pelo primeiro delito punido com até dois anos de reclusão.
A prisão albergue, forma de cumprimento das penas até quatro anos de reclusão, não se efetivou graças à não criação de casas de albergado em todo o país, transformando-se, em 99% dos casos, em prisão domiciliar, que constitui a garantia de impunidade, por absoluta falta de controle de que o condenado está passando a noite e os fins de semana trancado em sua residência.
A passagem de um regime prisional para o outro, com o cumprimento de apenas 1/6 da pena e a obtenção do livramento condicional com o cumprimento de apenas 1/3 da pena revelaram-se insuficientes.
Desse modo, com a elevação do tempo de cumprimento para passagem de um regime a outro de 1/6 para 1/3 e do livramento condicional de 1/3 para 1/2 do tempo de pena, assim ficou o sistema:
.1- Regime fechado, facultativo para as penas de prisão inferiores a oito anos, mas obrigatório para as penas superiores a oito anos de prisão. Inexistência de trabalho externo no regime fechado. Passagem para o regime semi-aberto, se não houver praticado falta grave, sendo desnecessário exame criminológico, que se constitui, na sua maioria, em simples entrevista de 15 minutos com o condenado, mas com demora excessiva na emissão de laudo, conturbando a vida carcerária. Se não houver falta grave e tiver cumprido 1/3 da pena tem o condenado direito a passar ao regime semi-aberto;
2- Regime semi-aberto, no qual as exigências com segurança são menores. O condenado que iniciar o cumprimento da pena no regime semi-aberto passará 1/3 da pena em trabalho interno, podendo no período de 1/6 da pena até ½ realizar trabalho externo ou freqüentar cursos profissionalizantes, retornando diariamente ao presídio. O condenado que passa do regime fechado para o semi-aberto, também, inicialmente deverá trabalhar internamente, só trabalhando fora quando prestes a obter o livramento condicional;
3- O livramento condicional será concedido com cumprimento de metade da pena, sendo importante haver o trabalho de assistência ao egresso, conforme proposta de Política Criminal formulada pelo Grupo de Trabalho;
.4- Estabelece-se, quanto ao cumprimento das penas de prisão, que cumpre ao juiz da execução fixar o número máximo de presos em cada estabelecimento, de acordo com suas condições em cada ano. A entrada de um preso além do número fixado, importa em que o condenado com o tempo de pena proporcionalmente maior seja transferido do regime fechado para o semi- aberto. Se o presídio for semi-aberto, a transferência se dará para o livramento condicional.
Desse modo, evita-se a superpopulação carcerária que tem sido a fonte primeira de rebeliões e do grande número de doenças contagiosas nos presídios e da ausência de trabalho prisional, que conduz a elevados índices de reincidência.
Forçam-se, também, investimentos pelos Estados na criação de presídios do regime semi-aberto, consideravelmente mais baratos, mas não privilegiados pelas autoridades governamentais nas unidades da Federação. A falta de vagas prisionais é sentida em apenas alguns dos Estados e há carência maior de presídios do regime semi-aberto, bem mais fáceis de construção;
.5- As penas inferiores a quatro anos poderão ser substituídas por penas restritivas, que são: prestação de serviços à comunidade; limitação de fim de semana; interdição ou suspensão temporária de direitos. Suprime-se a pena restritiva de prestação pecuniária, que tem se transformado em instrumento de comercialização e de fraca repressão penal, pela condenação ao pagamento de cesta básica, medida sem qualquer cunho educativo e preventivo;
6- Dentre as penas restritivas, dá-se realce à pena de prestação de serviços à comunidade, que onde tem sido aplicada apresenta resultados excepcionais, como ocorre na comarca de Porto Alegre. Em Fortaleza e em Curitiba há Vara ou Central de Execução de Penas Restritivas, o que é essencial para se operacionalizar o cumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade, que aliás é de fácil implementação, bastando que o Juízo conte com o apoio de grupo de assistentes sociais e de psicólogo;
7- As penas de limitação de fim de semana e de interdição de direitos também são valorizadas e em especial criam-se novas penas de interdição de direitos, como, por exemplo, a de proibição do exercício de direção ou gerência de empresa, quando o crime foi cometido no exercício dessa função;
.8- O descumprimento das penas restritivas, conduz à sua conversão à pena de prisão a ser cumprida em regime semi-aberto, pelo tempo restante;
9- A pena de multa é valorizada, podendo ser aplicada em valores que alcançam R$ 7 milhões, e quando não paga pelo condenado solvente converte-se em pena de perda de bens pelo valor montante da multa. O juiz poderá, durante o processo de conversão, decretar a indisponibilidade dos bens do condenado;
10-. O condenado a pena de multa insolvente, poderá ter a pena convertida em prestação de serviços à comunidade, pelos números de dias multa, mas reduzidos estes dias multa em até três vezes;
11- A medida de segurança tem ampliado a hipótese de tratamento ambulatorial, que pode ser aplicado com relação aos delitos cuja pena máxima cominada seja inferior a quatro anos;
12-. Cria-se, também, quanto ao internamento em manicômio judiciário, a desinternação progressiva, com a possibilidade do internado sair para contato com familiares, medida hoje já efetivada em Franco da Rocha, com resultados positivos;
Quanto à co-autoria, transforma-se a participação como mandante ou como planejador do fato em causa de aumento de pena, mais grave do que hoje, em que se tem este dado apenas como circunstância agravante, sem a obrigatória majoração da pena".
Em artigo intitulado "Plano Nacional de Segurança Pública e o Sistema Penitenciário", publicado no site www.jus.com.br, dentre outros, tivemos a oportunidade de referir que as medidas propostas pelo Governo Federal para o sistema penitenciário nacional não foram inovadoras, porque já devidamente previstas, em quase sua totalidade, pela Lei nº 7.210/84 "Lei de Execução Penal".
Relativamente à imediata aplicação das alterações propostas na parte geral do Código Penal, em especial nas concernentes à execução penal, questiono se terá efeito imediato, como o esperado, isto é, se alcançarão as penas que já estão sendo executadas, ou se terão eficácia apenas aos fatos praticados após suas vigências.
A respeito do assunto, vige o princípio tempus regit actum, segundo o qual, a lei rege os fatos praticados durante a sua vigência.
Dessa forma, em tese, a lei penal não poderá alcançar fatos ocorridos em período anterior a sua validade, nem ter aplicação àqueles verificados quando de sua revogação.
Ocorre que, por disposição expressa, será possível que essa lei poderá ser aplicada a fato ocorrido antes da sua vigência (retroatividade), ou aplicada após sua revogação (ultratividade), aplicando-se sempre aquela que for mais favorável ao agente.
Assim, segundo esses princípio, a lei penal mais benigna possui extratividade, é retroativa e ultrativa e, a lei mais gravosa, não tem extratividade, não possui retroatividade ou ultratividade.
Em comunhão com esses princípios dispõe o artigo 5º, XL, da Constituição Federal que "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu". Garante esse princípio que, não obstante cessada a vigência de uma determinada lei penal, será possível sua aplicação, desde que mais benéfica à lei posterior.
Definindo os crimes hediondos, a Lei nº 8.072/90, impõe que as penas aos crimes por ela considerados hediondos deveriam ser cumpridos integralmente no regime fechado, vedando dessa forma a progressão do regime de cumprimento da pena, permitindo, tão somente, a concessão de livramento condicional, após o cumprimento de 2/3 da pena, aliado à satisfação também do regime de ordem subjetiva.
A "Lei dos crimes hediondos" até hoje suscita controvérsias quanto a sua aplicação imediata a todos os delitos que considerou hediondos, mesmo os perpetrados anteriormente a sua edição, ou somente aos fatos ocorridos após vigorar.
E mais, qual seria a natureza das normas que disciplinam a forma de cumprimento das penas, substantiva ou processual? Se substantiva não se aplicariam a fatos ocorridos anteriormente as suas vigências, salvo se forem mais benéficas.
Para Júlio Fabrini Mirabete, em sua obra "Execução Penal Comentários à Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984", 8ª edição, 1997, Ed. Atlas, páginas 219 e 220, referindo-se à Lei nº 8.072/90, diz que "Por força da Lei nº 8.072, de 25-07-90, também são destinados ao regime fechado, para cumprirem integralmente a pena nessa situação, independentemente da quantidade da pena aplicada e de serem os condenados não-reincidentes, os autores dos crimes hediondos (latrocínio, extorsão qualificada pela morte, extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada, estupro, atentado violento ao pudor, epidemia com resultado morte, envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal, qualificado pela morte, e genocídio), bem como pela prática de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e de terrorismo (art. 2º, § 1º). Trata-se de dispositivo de execução penal, e não de direito penal, já que não há alteração da pena (não é ela substituída, convertida, aumentada, diminuída ou modificada substancialmente), mas apenas de indicação de local de cumprimento. Por isso, aplica-se aos fatos ocorridos mesmos antes da vigência da referida lei, salvo se um regime menos severo já tenha sido deferido ao condenado, existindo aí coisa julgada que não pode ser prejudicada por lei nova". (grifei).
Mais adiante, Júlio Fabbrini Mirabete, reconhece que seu entendimento sobre o assunto não é unânime e anota que "A doutrina e a jurisprudência, entretanto, optaram por orientação diversa, afirmando ser o regime de penas matéria substancial, não se aplicando a regra mais severa aos fatos anteriores à vigência da Lei." (grifei).
Já Damásio de Jesus, in "Código de Processo Penal Anotado", 9ª edição, 1991, Editora Saraiva, páginas 691 e 692, em nota à "Lei dos crimes hediondos" diz que "A norma que trata do modo de execução da pena é de direito material e não processual penal (Nélson Hungria, Comentários ao Código Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1958, v. I, t. I, p. 111, nº 11, b; Francisco de Assis Toledo, Princípios básicos de direito penal, São Paulo, Saraiva, 1986, p. 34-5, nº 35, b). Como dizia MANZINI, os dispositivos que determinam a forma de execução da pena constituem leis penais, não devendo ser confundidos com normas que tratam de processo penal ou de simples organização executória ou disciplinar (Trattato di diritto penale, Torino, 1950, UTET, I/360, nº 160). Em outra passagem, observava que ´os problemas de direito transitório processual penal não se devem confundir com os de direito transitório penal substantivo´ (Trattato di diritto processuale penale italiano, I/162). Realmente, como diz José Frederico Marques, constitui lei penal toda regra que se relacione com o jus punitionis, reforçando ou reduzindo os direitos penais subjetivos do condenado (Curso de direito penal, São Paulo, Saraiva, 1954, página 190, nº 4). E são normas de processo penal, na lição de MANZINI, ´as que regulam, de maneira geral, o início, o desenvolvimento e o fim do processo, estabelecem as garantias jurisdicionais da execução dos julgados, indicam a forma segunda as quais as partes podem valer-se das suas faculdades dispositivas do conteúdo material do processo, atribuem a órgãos do Estado ou aos particulares o poder de disposição do conteúdo formal do processo, ou seja, das meras formas processuais (Trattato di diritto processuale penale, I/68 e 69)...".
Dessa forma, em que pesem entendimentos contrários, a lei que regula a execução das penas é de direito material e não processual, conforme , inclusive, vêem entendendo os Tribunais Superiores.
É do Supremo Tribunal Federal:
"HABEAS CORPUS. Crime de latrocínio e de ocultação de cadáver. Pena. Indeferimento de pleito de progressão para o regime semi-aberto. Aplicação do artigo 2º, § 1º da Lei nº 8.072/90, que veda aquele benefício nos casos de crimes hediondos. Impossibilidade de aplicação retroativa da lei. Ofensas ao artigo 5º, XL, CF.
A vedação da progressão do regime penal nos crimes hediondos constitui "lex gravior", que não pode ser aplicada aos fatos anteriores à sua edição. Precedentes: HC 71.009, HC 68.416.
A norma que trata do modo de execução da pena é de direito material e não processual penal. Aplicabilidade dos princípios "tempus delicti comissi regit actum" e da irretroatividade da lei mais gravosa....". (Grifei) (Habeas corpus nº 71.363-7, de Minas Gerais, STF, Rel. Ministro Paulo Brossard, publicado no D.J. de 16/09/94, ementário nº 1.758-3).
"HABEAS-CORPUS". LEI PENAL. APLICABILIDADE. Princípios: "Tempus delicti comissi regit actum" e irretroatividade da lei mais gravosa. CRIME HEDIONDO.
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR, art. 214 Código Penal. Crime qualificado como hediondo pela Lei 8.072/90 que modificou a pena a ele cominada e fixou o regime fechado para o seu cumprimento.
Condenação que impõe a pena com base na redação anterior do art. 214 do Código Penal, vigente à época da infração, e fixa o regime fechado para o cumprimento da pena com base no princípio de direito intertemporal "tempus delicti comissi regit actum" e da irretroatividade da lei mais gravosa.
A lei mais benéfica deve ser aplicada na sua integridade. Por esta razão não se pode aplicar, a pena mais branda cominada pela redação antiga do art. 214 do C.P. e impor-lhe o regime mais gravoso de cumprimento estabelecido pela Lei superveniente 8.072/90.
REGIME PRISIONAL. Normas que fixam a forma de cumprimento da pena. Natureza.
As normas que impõem a pena e a forma de sua execução têm a mesma natureza, são normas de direito substantivo; as penas e os regimes de seus cumprimentos vêm disciplinados no Código Penal...".
(Grifei) (Habeas corpus nº 71.009-3, de Minas Gerais, STF, Rel. Ministro Paulo Brossard, publicado no D.J. de 17/06/94, ementário nº 1.749-3).
O Superior Tribunal de Justiça comunga do mesmo entendimento:
"RESP EXECUÇÃO PENAL PROGRESSÃO NORMAS NATUREZA JURÍDICA As normas que disciplinam a progressão (execução penal) são de direito material. Há pois, direito público, subjetivo do condenado para exigir seu cumprimento. Assim, comparadas com as normas da Lei nº 8.072/90, se forem mais favoráveis, aplicam-se aos fatos ocorridos antes da vigência do mencionado diploma legal". (Grifei) (Recurso Especial nº 87.217 MG (96.0007374-0), STJ, Rel. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, publicado no DJ de 02/12/96).
Também o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina vem seguindo o mesmo princípio:
"Recurso de agravo Progressão de regime deferido Prática, pelo condenado, de crime hediondo, antes da vigência da lei especial Pretendida aplicação, no caso, retroatividade, de lei menos benéfica Inadmissibilidade Princípio constitucional de que a lei só retroagirá para beneficiar o agente Pretensão ministerial improvida. Tendo o crime, mesmo considerado hoje, hediondo, sido praticado antes da vigência da Lei 8.072/90, a execução da pena, para efeitos de progressão de regime prisional e livramento condicional, fica sujeita às normas legais vigentes à época da ocorrência, pois leis posteriores, mesmo sem incriminar, não tem, constitucionalmente, o condão de retroagir para prejudicar a situação do agente". (Grifei) (Recurso de Agravo nº 242, de Curitibanos, TJSC, Rel. Desembargador Márcio Batista, publicado no DJESC nº 8.745, página 02, de 19/05/93).
Do corpo do acórdão último citado, extrai-se a seguinte orientação manifestada por Alberto Silva Franco:
"... O princípio da legalidade é o alicerce comum que dá lastro às garantias do cidadão no campo penal, processual penal e de execução penal. Toda alteração legal que signifique um agravo ou uma restrição ao princípio constitucional da legalidade deve ser rechaçada com veemência e, na área da execução penal, deve entender-se como alteração dessa ordem tudo quanto se referir ao quantum, modo ou forma, de cumprimento da pena."
No mesmo sentido : Recurso de agravo nº 368, de Chapecó, TJSC, Rel. Des. Nilton Macedo Machado, julgado em 12/09/95).
Dessa forma, as alterações da forma de execução das penas integrantes das propostas do projeto de reforma da parte geral do Código Penal, não terão de imediato, o resultado esperado, devendo ser aplicadas apenas aos fatos ocorridos após a sua vigência, à exceção das medidas que beneficiarem os sentenciados, como v.g., a previsão quanto ao internamento em manicômio judiciário, da desinternação progressiva, com a possibilidade do internado sair para contato com familiares, mantendo-se inalteradas as normas já previstas na "Lei de Execução Penal" Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984, naquilo que for mais favorável aos sentenciados.
É a consagração do princípio Constitucional segundo o qual a lei penal só retroagirá para beneficiar o agente, previsto no artigo 5º, LX da Constituição Federal.