Antes de entrarmos em mais detalhes a respeito do assunto indicado no título deste artigo, precisamos entender o que é concepção e, ainda, o que é nascituro. O primeiro termo diz respeito ao momento em que o feto já está completamente formado, portanto, no momento da concepção o embrião passa a ter os formatos biológicos propriamente ditos de uma pessoa. Já concernente ao segundo termo, nascituro, podemos conceituá-lo como um ser que já está concebido, mas que seu nascimento ainda é fato pendente, em outras palavras, "[...] é aquele que foi concebido, mas que ainda não nasceu" (TARTUCE, 2017, p. 75).
Superada essa análise inicial, partiremos para observar os termos constantes do art. 2º do Código Civil de 2022 (Lei n. 10.406/2002), dispositivo polêmico que afirma, in verbis, que "a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro." Primacialmente, cumpre-nos destacar que tal proteção também abrange o embrião, malgrado isso não seja unânime na doutrina. Tal pontuação, aqui, não será objeto de maiores aprofundamentos, o que se fará oportunamente.
A questão que mais gera atritos e polêmicas no aludido comando normativo da lei geral privada é a que se refere a personalidade civil do nascituro, buscando dizer se esse último possui ou não as proteções inerentes ao instituto. O legislador, desperdiçando uma oportunidade de pacificação doutrinária que teve com a elaboração do Código, no início do século XXI (2002), acabou por reacender a aferroada discussão entre natalistas e conceptualistas (teorias da concepção que serão vistas adiante).
Ao analisarmos o dispositivo de maneira desmembrada, vemos a indicação das duas rivais teorias da concepção, o que torna o texto ali constante, pelo menos na sua essência, um tanto quanto contraditório e confuso. Vejamos que na primeira parte, ao elucidar que "a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida [...]", se verifica que o nascituro não seria pessoa e, consequentemente, não teria direito algum, tese essa sustentada pela teoria natalista. Já na segunda parte, onde se dispõe que "[...] a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro", podemos depreender que o nascituro seria pessoa e, como corolário disso, possui direitos, mesmo que não possua capacidade de gozo (o que ainda é fato pendente). Em que pese o tema abarque uma imensa discussão, influenciada principalmente por ideias jusnaturalistas, devemos considerar que se há pessoa, há direitos - destaque-se que, em função desse humanizado raciocínio, esse é o entendimento majoritário entre os estudiosos do direito privado. Ad argumentandum tantum, é possível se utilizar do método dedutivo para que se alcance tal conclusiva, senão vejamos: toda pessoa tem direitos; o nascituro, por hora, é uma pessoa (não é um mero objeto); logo, o nascituro tem direitos, isto é, é sujeito de direito. Importante registrar que, nesse caso, tanto as premissas quanto a conclusão se dão por absolutamente verdadeiras - a própria utilização de critérios científicos não nos conduzem à outro caminho que não esse.
Vamos, de forma um pouco mais aprofundada, visitar a base teórica e prática das três teorias existentes a respeito da existência ou não de direitos durante o período conceptivo, iniciando pela teoria natalista.
1.1- Teoria Natalista
Para a teoria natalista, sucintamente dispondo, o nascituro não é pessoa, não possuindo, tampouco, qualquer direito considerável, uma vez que o Código Civil exige o nascimento com vida para que se venha a ter a tão aclamada personalidade civil. Podemos, de forma concisa, concluir que o nascituro, nessa perspectiva, possui apenas uma mera expectativa de direitos.
O óbice dessa teoria é justamente o exposto no parágrafo anterior, uma vez que realiza tão somente uma interpretação literal e simples do que se trata no art. 2º do códex privado. Adepto a essa teoria, em sede de doutrina, temos Sílvio Venosa, além de alguns outros clássicos que aqui não serão citados.
O questionamento que a teoria natalista nos traz é: ora, se o nascituro não é pessoa humana, seria ele tão somente um objeto? Ou uma coisa? Podemos depreender que por virtude dos entendimentos firmados pela equivocada teoria, a resposta a tal pergunta seria positiva, vez que segundo os seus adeptos, nascituro é tão só uma coisa.
Ante o pretexto trazido, devemos entender que a teoria natalista está superada em sua totalidade, já que se localiza extremamente distante dos preceitos do ideal da personalização do Direito Civil, negando ao nascituro inclusive direitos de cunho fundamental (vida, integridade, honra, imagem, alimentos...), consequentemente, observamo-nos tal teoria em conflito com a pretensão de uma ampla tutela dos direitos que circundam a personalidade. Encontra-se essencialmente longe dos avanços que a sociedade vem exigindo e vivenciando, pois a desacertada teoria é um tanto externa a realidade fática do atual direito privado.
1.2- Teoria da Personalidade Condicional
Nesta segunda teoria, os direitos do nascituro encontram-se sujeitos a condição suspensiva, que seria, por sua vez, o seu nascimento (com vida). Como sabemos, a condição suspensiva está regulamentada no art. 121 do Código Civil de 2002, sendo considerada um elemento acidental do negócio ou ato jurídico que subordina a sua eficácia a um evento futuro e incerto, tendo que, no caso, o evento provido de futuridade e incerteza seria o nascimento com vida. Classifica-se o nascituro, nessa esteira, como titular de um direito eventual. A título de acréscimo cite-se o que reza o art. 130, também do códex privado, ipsis litteris: "ao titular do direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou resolutiva, é permitido praticar os atos destinados a conservá-lo". Caso se repute necessário a prática de tais atos, a gestante os faria representando o nascituro.
Como filiados dessa teoria, temos o mestre Clóvis Beviláqua, Washington Monteiro, dentre outros clássicos. Na doutrina contemporânea, por sua vez, temos Arnaldo Rizzardo como entusiasta da teoria em estudo.
O problema da ilustre teoria é o fato de que põe direitos existenciais sob condição. Como sabido e consabido, os direitos da personalidade, tidos aqui como concretizadores dos direitos fundamentais, jamais podem ser sujeitos a qualquer condição, termo ou encargo (elementos acidentais do negócio jurídico; que se encontram no plano da eficácia, na escada ponteana). Em vista disso o nascituro só terá direitos (mesmo aqueles existenciais) com o implemento da condição, ou seja, seu nascimento com vida. Ao meu ver essa teoria é, em sua rebuscada essência, natalista. Sem contar que é por demais apegada a questões meramente patrimonialistas, estando longe da festejada pretensão de personalização do Direito Privado.
Superada a observância dessas duas teorias, vamos à análise da tese adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro na atualidade, principalmente quando se fala na ótica doutrinária e jurisprudencial.
1.3- Teoria Concepcionista
Na visão desta última teoria o nascituro é pessoa humana e, justamente por essa razão, possui todos os direitos que dessa qualidade decorrem. Em princípio, aduz a acertada tese que a personalidade já se faz presente desde a concepção. Caudatário a essa corrente doutrinária, temos o ilustre jurista e filósofo Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, sem contar, ainda, os magníficos professores e mestres Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Maria Helena Diniz, Flávio Tartuce e, ainda, a professora Silmara Chinellato, uma das percussoras da tese concepcionista no Estado brasileiro.
Um ponto importante a ser destacado é que a teoria concepcionista ainda chega a ser mais ampla do que estender direitos somente ao nascituro, pois também traz direitos da personalidade (v.g., nome, imagem e sepultura) para aquele que "nasceu morto", que em termos técnicos é denominado natimorto. Sustenta-se tal tese no ideal positivado no enunciado nº 1 da I Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho de Justiça Federal e chancelado pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça.
A ilustríssima Professora Maria Helena Diniz, já que adepta a brilhante teoria, elaborou em suas obras uma fundamental classificação da personalidade civil, dividindo-a em formal e material. A personalidade jurídica formal está terminantemente relacionada com os direitos da personalidade em si, aqueles que o nascituro já possui desde a sua concepção. Não se fala aqui em direitos de cunho patrimonial, mas sim de caráter puramente existencial. Já a personalidade jurídica material, por sua vez, não seria aquela que tão somente que abrange direitos da personalidade, mas, outrossim, abarca em seu campo os direitos patrimoniais, sendo aqueles que o nascituro só passa a ter após o seu nascimento (com vida), como o é, por exemplo, o direito de sucessão, ou até mesmo o direito de crédito, de propriedade, de usufruto, dentre muitos outros. Lembre-se que a personalidade jurídica formal pressupõe a material, logo, não há de se falar e personalidade material sem a prévia existência da personalidade formal. Importante destacar, por fim, que tão somente com a personalidade jurídica material, se adquire a capacidade de direito (ou de gozo).
Em se tratando da jurisprudência nacional, "o Supremo Tribunal Federal não tem uma posição definida a respeito das referidas teorias, ora seguindo a teoria natalista, ora a concepcionista [...]. O Superior Tribunal de Justiça, no entanto, tem acolhido a teoria concepcionista, reconhecendo ao nascituro o direito à reparação do dano moral" (GONÇALVES, 2016, p. 197), caso que pode ser visto no Recurso Especial n. 399.028, de São Paulo, onde foi reconhecido dano moral ao nascituro pela morte de seu genitor, fato esse que ocorreu, logicamente, em momento anterior ao seu nascimento. Do escólio jurisprudencial da Corte da Cidadania se extrai o julgado revolucionário, para fins elucidativos:
DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE. ATROPELAMENTO. COMPOSIÇÃO FÉRREA. AÇÃO AJUIZADA 23 ANOS APÓS O EVENTO. PRESCRIÇÃO INEXISTENTE. INFLUÊNCIA NA QUANTIFICAÇÃO DO QUANTUM. PRECEDENTES DA TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS DANOS MORAIS. DOUTRINA. ATENUAÇÃO. FIXAÇÃO NESTA INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Nos termos da orientação da Turma, o direito à indenização por dano moral não desaparece com o decurso de tempo (desde que não transcorrido o lapso prescricional), mas é fato a ser considerado na fixação do quantum. II - O nascituro também tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstância de não tê-lo conhecido em vida tem influência na fixação do quantum. III - Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo, inclusive nesta instância, buscando dar solução definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da solução jurisdicional (STJ, REsp 399.028/SP - grifou-se).
Além desse, há vários e diversos julgados que aplicam a tese concepcionista, o que nos leva a afirmar, com elevadíssimo grau de certeza, que no âmbito de competência do Judiciário brasileiro, a tese é aplicada em todos os casos que exigem sua discussão - reluzente ser, nesse ínterim, a majoritária.
Corroborando com tudo que fora exposto até aqui, existem outras leis especiais (extravagantes) que sustentam a permanência da teoria concepcionista, caso, por exemplo, da Lei de Alimentos Gravídicos (Lei n. 11.804/2008), trazendo a possibilidade de o genitor paterno ter de pagar "pensão" para a genitora materna que ainda esteja em fase de gestação (nascituro tem direito de receber alimentos). Registre-se que o titular do direito alimentício não é a mãe, mas o filho em questão, cabendo àquela apenas pleitear tal direito representando seu futuro rebento, legítimo ativo e ordinário para tanto, embora incapaz para os atos da vida civil (estudaremos a teoria geral da representação, que também se aplica a questões processuais, em momento oportuno, quem sabe num próximo artigo).
A tese conceptualista, que tem supedâneo na segunda parte do art. 2º do atual Código Civil, é atual e moderna, além de estar mais próxima ao ideal de humanização do direito, da personalização do Direito Civil, estando, inexoravelmente, adequada aos avanços científicos que viemos presenciando nos últimos vinte anos. A ideia concepcionista, em seu campo de atuação, desliga-se de teorias meramente tecnicistas e apegadas ao patrimonialismo puro.
Devemos então, concordar com a festejada obra do Professor Tartuce e com a Professora Maria Helena Diniz, já que sob o prisma do Direito Civil brasileiro, a teoria concepcionista está com a mais plena razão. É a majoritária em sede de doutrina e, como exposto alhures, de jurisprudência.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Código Civil. In: VADE mecum Saraiva. 22. Ed. Atual. E ampl. São Paulo: Saraiva, 2016. P. 155-290.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 399.028 São Paulo. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Brasília, DF, 26 de janeiro de 2002. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/IMG?seq=18388&nreg=200101473190&dt=2002.... Acesso em: 28 fev. 2017.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil, 1: esquematizado: parte geral, obrigações e contratos. Coordenador Pedro Lenza. 6. Ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: volume único. 7. Ed. Rev., atual. E ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017.