A Lei nº 10.705/2000 que instituiu o ITCMD no Estado de São Paulo dispõe em seu art. 8º:
“Artigo 8º - Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:
[...]
V - os pais, pelos tributos devidos pelos seus filhos menores”;
O inciso legal sob exame reproduz literalmente o disposto no inciso I, do art. 134 do CTN.
O CTN foi editado quando vigia o Código Civil de 1916 que em seu art. 9º assim dispunha:
“Art. 9º Aos 21 (vinte e um) anos completos acaba a menoridade, ficando habilitado o indivíduo para todos os atos da vida civil”.
§ 1º Cessará pra os menores, a incapacidade:
I – Por concessão do pai, ou, se for morto, da mãe, e por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezoito anos cumpridos;
II – Pelo casamento;
III – Pelo exercício de emprego público efetivo;
IV – Pelo estabelecimento civil ou comercial, com economia própria.
2º Para efeito do alistamento e do sorteio militar cessará a incapacidade do menor que houver completado 18 (dezoito) anos de idade”.
O Código Civil de 2022 alterou a cessação da menoridade para 18 anos completos mantendo, mais ou menos, as mesmas hipóteses do CC/1916 para a cessão da incapacidade, conforme art. 5º abaixo transcrito:
“Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exercício de emprego público efetivo;
IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.”
É irrelevante o fato de a pessoa ter menos de 21 anos (CC/2016) ou de ter menos de 18 anos (CC/2002), pois, com a cessação da incapacidade desaparecem os efeitos da menoridade.
O Código Civil de 1916distinguia os menores absolutamente incapazes dos menores relativamente incapazes como se depreende dos arts. 5º e 6º:
“Art. 5º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I – Os menores de 16 (dezesseis) anos;
II - Os loucos de todo o gênero;
III – Os surdos-mudos, que não puderem exprimir a sua vontade;
IV – Os ausentes, declarados tais por ato do juiz”.
“Art. 6º São incapazes, relativamente a certos atos (art. 147, I), ou à maneira de os exercer:
I – Os maiores de 16 (dezesseis) anos e menores de 21 (vinte e um) anos (artigos 154 a 156);
II – Os pródigos;
III – Os silvícolas.
Parágrafo único. Os silvícolas ficarão sujeitos ao regime tutelar, estabelecido em leis e regulamentos especiais, o qual cessará à medida que se forem adaptando à civilização do País”.
O Código Civil de 2002 manteve mais ou menos essas disposições legais como se verificam dos art. 3º e 4º se seguir transcritos:
“Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)
I - (Revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)
II - (Revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)
III - (Revogado) . (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)”
“Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)
III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)
IV - os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)”
Tanto no CC/1916, como no CC/2002 os menores absolutamente incapazes são representados, ao passo que os relativamente incapazes são assistidos.
Quando o inciso V, do art. 8º sob comento se refere a “tributos devidos pelos seus filhos menores”, está se referindo a filhos menores representados ou assistidos. Sabe-se que, em termos de direito tributário, a capacidade contributiva independe da capacidade civil. Os menores de idade podem ser contribuintes do imposto, hipótese em que seus pais respondem solidariamente pela obrigação tributária em caso de impossibilidade de pagamento pelos menores, mas apenas nos atos que intervierem na situação configuradora do fato gerador da obrigação tributária, ou das omissões de que forem responsáveis pelo não pagamento de tributos devidos.
Uma questão interessante a saber diz respeito à situação em que cessar a menoridade, quando o pai deixar de ser responsável. O pai, nesse caso, deixará de ser responsável apenas com relação às situações futuras ou fica, igualmente, desonerado das obrigações anteriores?
O certo é que com a maioridade do menor, o pai deixa de ser o seu responsável. Porém, a melhor interpretação é no sentido de examinar a responsabilidade do pai conforme a época da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, de conformidade com a regra do art. 144 do CTN.