Resumo: A legislação brasileira de licitações e contratos administrativos sofreu alteração recente inovando no ordenamento jurídico em alguns aspectos. Umas dessas novidades encontra-se na adoção de métodos consensuais de resolução de disputas, institutos típicos de direito civil, aplicados aos contratos administrativos. Esse trabalho tem como escopo as inovações trazidas pela Lei nº 14.133/21, especialmente acerca da admissão e utilização de métodos consensuais de resolução de conflitos nas decisões administrativas aplicando-se aos contratos celebrados pela Administração e particulares. Para tanto, foi realizado um estudo utilizando elementos extraídos da doutrina, da legislação e da jurisprudência, acerca da evolução e admissibilidade do instituto da consensualidade na Administração Pública, bem como sua previsão e aplicação em outros dispositivos legais, culminando na positivação e aplicação dos métodos consensuais privados nas licitações e contratações administrativas, principal objetivo desse trabalho. O trabalho termina por desmitificar o entendimento de uma Administração Pública suprema e imperativa para uma Administração consensual voltada para o diálogo, ocasionando a aproximação do público com o privado.
Palavras-chave: Inovações legislativas; Meios consensuais; Lei nº 14.133/21; Licitações e Contratos; Comitê de Resolução de Disputas;
Sumário: 1. Introdução. 2. Meios alternativos de resolução de conflitos. 2.1. Arbitragem. 2.2. Mediação e Conciliação. 2.3. Comitês de Resolução de Disputas: Dispute Boards. 3. Consensualismo e administração pública. 3.1. Regime Jurídico Administrativo e a Supremacia do Interesse Público. 3.2. Crise dos Paradigmas: A superação da Supremacia. 3.2.1. O postulado da proporcionalidade. 3.3. Tendências no Direito Administrativo. 3.3.1. A Lei de Arbitragem e o Direito Administrativo. 3.3.2. A LINDB e o Direito Administrativo. 4. O regime das contratações e licitações públicas. 4.1. Licitações e Contratos na Lei nº 8.666/93. 4.2. Consensualidade e Contratações Públicas. 4.3. Parcerias Público-Privadas. 4.4. A nova Lei de Licitações e Contratos – Lei nº 14.133/21 e a aplicação de métodos consensuais na Administração Pública. 5. Considerações finais. Referências.
1. INTRODUÇÃO
O ato de administrar pressupõe uma atividade dependente de uma vontade externa vinculada a um determinado fim. No caso da Administração Pública, essa vontade é decorrente de lei que determina a finalidade a ser perseguida pelo legislador.
A Administração Pública, em seu sentido estrito, considerando seu aspecto material ou objetivo pode ser conceituada, nas palavras de Di Pietro (2020): “[...] a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob o regime jurídico total ou parcialmente público, para a consecução dos interesses coletivos.”
Para alcançar os fins à que se propõe a Administração Pública tem sua atuação regida por um conjunto de regras e princípios que compõem o arcabouço do regime jurídico-administrativo, pautado nos princípios da supremacia e indisponibilidade do interesse público fazendo que com as decisões tomadas pela Administração Pública sejam caracterizadas pela imperatividade e unilateralidade.
Ocorre que, apesar de ainda insipiente a abertura da Administração Pública à realização de acordos, é inegável o desenvolvimento da consensualidade administrativa, notadamente na edição de normas que dispõem sobre instrumentos contratuais, bem como no crescimento da realização de acordos, ajustes e compromisso em detrimento da decisão imperativa e unilateral da Administração.
É fato que, a mudança de paradigmas proporcionada a partir de uma constitucionalização do direito público e a inserção do princípio da eficiência possibilitaram a visão de uma função da Administração Pública fundamentada na consensualidade. Essa nova percepção já pode ser vista em diversas áreas como instrumento de promoção do interesse público.
Ocorre que, para a manutenção e promoção de bens e serviços públicos, o Estado necessita da realização de contratos com fornecedores privados. No entanto, desde os primórdios as contratações administrativas enfrentam desafios, especialmente relacionados ao formalismo exacerbado nos procedimentos de licitação e contração como forma de conter abusos do Estado, gerando enormes custos de transação e inibindo a competição.
A matéria de licitações e contratos restou regulamentada, durante muito tempo, pela Lei nº 8.666/93 que fora igualmente criticada pelo excesso de formalismo e exigência, além da lentidão dos procedimentos ali elencados, o que levou a elaboração de novas espécies legislativas acerca do assunto, ocasionando uma aplicação subsidiária da referida lei.
No início do século XXI, com a aplicação do princípio da jurisdicidade em detrimento da legalidade atribuiu a capacidade jurídica à Administração Pública através da utilização mecanismos consensuais de resolução de conflitos, como a arbitragem, mediação e conciliação, cuja previsão expressa já podem ser visualizadas em alguma leis no ordenamento jurídico, que pelas suas características e qualidades proporcionam condições adequadas para enfretamento de alguns desafios da Administração contemporânea.
Com a proposta de unificar as legislações sobre o assunto e trazer maior uniformidade jurídica, foi inaugurada uma nova disciplina legislativa sobre licitações e contratos públicos, a Lei nº 14.133/21, que apesar de criticada pela maximalismo, inovou especialmente nessa matéria, ao prever a aplicação de mecanismos consensuais do direito privado para a resolução de controvérsias na execução e formação dos contratos administrativos.
2. MEIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS
Os meios alternativos ao Poder Judiciário de resolução de conflitos (Alternative Dispute Resolution – ADRs), tais como são conhecidos a negociação, a mediação, a conciliação e a arbitragem, têm como marco inicial a ideia de política pública denominada Fórum Multiplas Portas, que se originou nos Estados Unidos e foi adotada por diversos países, sendo a primeira referência à esse sistema multiportas (Multi-door Courthouse) feita por Frank Sander no ano de 1976.
Assim, o objetivo desse sistema era levar ao Judiciário diversos mecanismos de solução de conflitos de modo a permitir que as disputas sejam solucionadas pelo método mais adequado para resolvê-las. Para EIDT (2017, p. 87) “a oferta de diferentes alternativas visa maior eficácia na busca da solução, com menores custos e mais celeridade, além da maior satisfação com o resultado alcançado.”
O meio de solução, portanto, deverá ser o mais adequado para que se adote aquela mais eficiente para a resolução do conflito, de modo que há casos que será melhor solucionado pela conciliação, outros pela mediação ou ainda, pela arbitragem. No entanto, há de ressaltar que os meios de resolução de conflitos não se esgotam nestes, havendo a possibilidade de outros serem construídos ou combinados entre si, como a negociação direta e dispute board.
Além de adequados, pode-se afirmar que os meios de solução de disputas também são integrados, possibilitando que apesar de haver um meio adequado para situação apresentada, eles se integrem de modo que diante da impossibilidade da resolução por um, haja outro meio que também seja adequado ao caso concreto, seja pela mediação, conciliação, arbitragem ou a própria justiça estatal.
É preciso que o profissional de direito seja um designer e construa concretamente a melhor forma, a mais adequada, a mais eficiente para solucionar a controvérsia instalada entres as partes. É exatamente por isso que os procedimentos judiciais devem ser flexíveis, a fim de se ajustarem às peculiaridades do caso, com mais eficiência e efetividade. (CUNHA, 2020, p. 141)
No Brasil, essa importante mudança de paradigma acontece, apesar de presente desde sempre no Código de Processo Civil (CPC) e na Lei 9.099/95 dos Juizados Especiais, a partir da Resolução nº 125 de 2010 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e da nova redação dada pela Lei nº 13. 105, de 2015, ao Código de Processo Civil. Aliada a esses diplomas legais, a Lei nº 13.140, de 2015, que regula a prática da mediação, inauguram o sistema multiportas no ordenamento jurídico brasileiro, transformando o Judiciário de um local apenas de julgamento em um local de resolução de disputas.
2.1. Arbitragem
Disposta em lei própria, Lei nº 9.037 de 1996, a arbitragem pertence à forma heterocompositiva de resolução de conflito que ocorre quando atribui-se a um terceiro (e não ao Estado-juiz), técnico e imparcial, por convenção das partes envolvidas, a resolução da lide, denominado árbitro.
De acordo com a doutrina há divergências acerca da natureza jurídica do instituto da arbitragem, pois pode possuir: uma natureza contratual ou privada, pautada na manifestação de vontade das partes; uma natureza jurisdicional ou publicista, em que o processo arbitral adquire uma natureza jurisdicional, uma vez que os árbitros são juízes de fato e de direito cuja decisões não se submetem ao controle do Judiciário; e uma natureza intermediária ou mista, na qual destaca-se o caráter público na pacificação de conflitos, aliado a autonomia da vontade das partes, sendo esta última corrente a mais adotada atualmente.
Para que haja arbitragem se faz necessária a presença de requisitos subjetivos e objetivos, os quais convencionou-se chamar de arbitralidade subjetiva ou objetiva, que estão dispostos no art. 1º da Lei nº 9.037/96: “As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.” (grifos nossos)
Enquanto a arbitralidade subjetiva refere-se àqueles que podem se submeter à artbitragem, referida na legislação como pessoas capazes, a arbitralidade objetiva refere-se à controvérsia passível de ser submetida à arbitragem, que conforme disposto na própria lei é preciso que as partes possam além de dispor, capacidade de transigir sobre bens patrimoniais, ou seja, é necessário que tenham capacidade de administração de bens.
As partes interessadas submetem a solução de seus conflitos ao juízo arbitral por meio da convenção de arbitragem, gênero cujas espécies são a cláusula compromissória e o compromisso arbitral, que se caracterizam pelo seu efeito vinculante, submetendo efetivamente às partes à arbitragem. Encontram-se definidas nos art. 4ª e art. 9º da Lei nº 9.037/96, respectivamente, que se tratam de normas interpretativas que eliminam discussões acerca da identificação de cada uma delas
A cláusula compromissória é a “convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se à submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tais contratos” (art.4º). Portanto, deve necessariamente, ser estipulada por escrito. O compromisso arbitral, por sua vez, é “a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial” (art. 9º), celebrado por termos nos autos ou por instrumento público ou particular, conforme o caso.
Especificamente em relação à cláusula compromissória, esta pode ser cheia ou vazia conforme haja ou não acordo prévio sobre a forma de instituição da arbitragem. Caso seja vazia, ou seja, não tenha sido previamente estabelecidas regras necessárias e suficientes para instituir a arbitragem, a parte interessada deverá manifestar à outra sua intenção de iniciar a arbitragem convocando-a para a celebração do compromisso arbitral. Se a outra parte não comparecer à celebração do compromisso ou recusar-se a fazê-lo, poderá ser intentada a propositura de uma ação judicial para a forma de instituição do juízo arbitral. Assim, a clausula compromissória cheia revela-se mais célere, sendo preferencialmente utilizada.
Quanto ao critério de julgamento, a arbitragem pode ser de direito ou de equidade, determinada pelas partes, que poderão, assim, escolher as regras de direito que serão aplicadas ou convencionar que o julgamento se realize com base nos princípios gerais do direito, nos usos e costumes e nas regras de internacionais de comércio.
Em relação aos árbitros, a lei nº 9.037 não impõe qualquer especialidade, aduzindo em seu art. 13: “pode ser arbitro qualquer pessoa capaz e que tenha confiança das partes.” Em verdade, a única exigência é a imparcialidade e independência, aplicando-se à eles as hipóteses de impedimento e suspeição previstos aos juízes. Serão nomeados pelas partes, sempre em número ímpar, e os seus respectivos suplentes.
Aos árbitros cabe a decisão relativa à existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem, sendo à eles delegada atividades como oitiva e tomada de depoimentos de testemunhas e determinar a realização de perícia, de ofício ou a requerimento das partes. No entanto, se forem necessárias medidas cautelares ou coercitivas, estas sujeitam-se à cláusula de reserva de jurisdição, devendo ser requeridas ao Juízo competente.
A sentença arbitral deverá ser prolatada no prazo de seis meses a partir da instituição da arbitragem, se outro não for o prazo convencionado pelas partes, e não necessita de homologação judicial. É irrecorrível e produz coisa julgada material, e por isso, constitui título executivo judicial. Importante destacar que não cabe ao Judiciário rever o mérito da sentença arbitral, somente atuando quando ocorrer alguma hipótese de nulidade prevista no art. 32. da própria lei.
2.2. Mediação e Conciliação
Primeiramente, se faz importante destacar que não há distinção adequada entre mediação e conciliação. De certo, elas não devem ser encaradas como alternativas a desafogar o Judiciário, mas sim como medidas aptas e adequadas à resolução de disputas.
Nesse contexto, foi elaborada a Resolução nº 125, do ano de 2010, do Conselho Nacional de Justiça. Essa Resolução se propõe a tratar sobre a “política judiciária nacional de tratamento adequado aos conflitos no âmbito do Poder Judiciário”, de modo que cabem aos órgãos judiciários oferecer mecanismos de solução de conflitos, especialmente os meios consensuais, tais quais a mediação e conciliação, com a finalidade de ser dar um tratamento mais adequado aos conflitos de interesses, e não como um método para solucionar a problemática da morosidade da Justiça.
Para tanto, a política nacional instituída na resolução disciplina um tratamento apropriado aos conflitos de interesses no Poder Judiciário, mediante a adequada formação e treinamento de servidores, conciliadores e mediadores, centralização das estruturas judiciárias, acompanhamento específico e auxílios aos tribunais na organização desses serviços possibilitando que sejam firmadas parcerias com entidades públicas ou privadas.
Seguindo esse sentido, o CPC incorporou as normas estabelecidas na Resolução 125/2010 do CNJ, ao elencar diversos dispositivos relacionados aos meios alternativos de disputas, os ADRs, o que evidencia uma valorização do consenso no ordenamento jurídico brasileiro.
Ao mesmo passo que o Código institucionaliza os ADRs, disciplinando-os, ele também os integra, criando um sistema integrado de resolução de conflitos, propiciando uma mudança de conceito e orientação. Há, a partir daí, um redimensionamento e democratização do papel do Poder Judiciário e uma ampliação ao acesso democrático à justiça. O distanciamento do julgador e do formalismo típico das audiências de julgamento dão abertura ao debate franco, aberto e à facilitação do diálogo preocupados somente com a efetiva solução do conflito.
Cunha (2020, p. 154) menciona ainda que “Capelletti e Garth colocam a promoção dos meios alternativos de resolução de disputas na terceira onda de acesso à justiça, justamente por eles permitirem um menor formalismo e maior proximidades das partes.”
A conciliação e mediação, como já mencionado anteriormente, constituem-se em técnicas de autocomposição em que o terceiro estranho ao processo é convocado, não para decidir, mas contribuir com as partes para que estas, por si mesmas, componham a disputa que há entre elas.
Em verdade não há distinção entre conciliação e mediação, porém o CPC estabelece uma distinção legal entre elas que, com efeito, está nas técnicas utilizadas.
Pelo critério adotado pelo CPC, a mediação é a medida adequada a ser utilizada quando houver vínculo anterior entre as partes, como no direito de família, e em casos tais apresentam-se mágoas e sentimentos recíprocos utilizando-se o mediador de técnicas próprias baseadas no diálogo, paciência, simplicidade e esclarecimentos a fim de auxiliar as partes a compreender as questões em conflito e reestabelecer o diálogo de modo que ambas identifiquem por si próprias a solução consensual que seja lhes seja benéfica.
Já a conciliação deve ser utilizada, preferencialmente, não casos em que não haja vínculo anterior entre as partes. Dessa maneira pela inexistência de aspectos subjetivos recíprocos, o conciliador pode sugerir soluções para o litígio, vedando-se, entretanto, a utilização de qualquer meio de intimidação ou constrangimento para que as partes conciliem.
Ademais, em que pese a Lei nº 13.140 de 2015, a Lei da Mediação, tratar somente especificamente desse método de resolução de conflito, nada obsta que seja aplicada igualmente à conciliação, uma vez que as diferenças entre elas não são tão acentuadas, dependentes apenas da adoção de algumas técnicas, das pessoas envolvidas e do objeto de disputa entre elas.
A mediação e a conciliação devem estar pautadas em princípios elencados no art. 166. do CPC, quais sejam: independência, imparcialidade, autonomia da vontade, confidencialidade, oralidade, informalidade e da decisão informada. Dentre eles, destaca-se o princípio da confidencialidade, com o fim de deixar as partes à vontade para expor seus dramas, o conciliador e o mediador têm o dever de sigilo, sendo-lhes vedado, divulgar ou depor em juízo, como parte ou testemunha, sobre o que confidenciado nas sessões.
É imprescindível para a efetividade de uma conciliação ou mediação, que se dê preferência à flexibilidade e a informalidade, com o fim de construir um diálogo, vez que o objetivo da solução consensual não é a aplicação da lei ao caso concreto, mas sim a composição de interesses. E por tal razão, mediadores e conciliadores são considerados auxiliares da Justiça e possuem o dever de imparcialidade.
Por fim, não se pode olvidar que como o foco da mediação e da conciliação está na superação do conflito, resulta por empoderar as partes, que passam de meros espectadores do litígio conduzido pelos advogados e magistrados para protagonizar a sua solução.
2.3. Comitê de Resolução de Disputas: Dispute Boards
Além dos tradicionais métodos de resolução de conflitos (ADRs) se faz importante mencionar a existência de outros meios de solução de conflitos, pois eles se mostram integrados. Desse modo, pode-se afirmar que há muito meios de resolução de conflitos que possam ser imaginados, construídos e combinados entre si.
Um deles trata-se dos dispute boards ou Comitê de Resolução de Disputas (CRD), método que consiste na formação de um órgão colegiado que tem por objetivo acompanhar a execução de um contrato, com poderes para emitir recomendações e decisões. Seu surgimento parece apontar para a década de 70, mais precisamente no ano de 1975, nos Estados Unidos para a resolução de um problema durante a construção do túnel Eisenhowerl no Estado do Colorado.
O Comitê de Resolução de Disputas é um órgão colegiado é formado por três especialistas escolhidos pelas próprias partes no momento da celebração do contrato. A formação de um comitê apresenta a grande vantagem de dirimir a controvérsia pelo colegiado, que integrará a relação contratual para acompanhar a sua execução, e assim, em virtude da redução da assimetria de informações e da celeridade, possui melhores condições de prevenir e solucionar os problemas conforme irão surgindo.
Quanto à seu momento de formação, os dispute boards podem ser permanentes ou ad hoc. O dispute board permanente é formado no mesmo momento em que ocorre a pactuação do negócio e permanece ativo, e em funcionamento, ao longo da execução de todo o contrato, ainda que não surjam divergências. Já o “ad hoc”, somente será formado se surgir alguma desavença contratual, e nesse caso, permanecerá vigente até a prolação da decisão e finalização dos demais procedimentos relacionados.
Além disso, é possível citar três modalidades, em relação ao teor de suas decisões, de comitês de resolução de disputas, quais sejam: o Dispute Review Boards (DRBs), o Dispute Adjudication Boards (DABs) e o Combined Dispute Boards (CDBs).
O Dispute Review Board é a modalidade na qual os membros do comitê emitem recomendações às partes, no entanto, se estas não apresentarem nenhuma objeção à recomendação apresentada, imediatamente passará a ter efeito vinculante entre as partes, o que acarretará em penalidade contratuais e legais quando do seu descumprimento.
Em contraposição, no Dispute Adjudication Board as recomendações emitidas pelo comitê são de adoção obrigatória e vinculam imediatamente as partes, e nesse caso, as penalidades contratuais e legais aplicadas são inerentes ao seu descumprimento. Como a decisão formulada por essa modalidade de Comitê possui caráter obrigatório e vinculante, somente podem ser revistas por meio de submissão da controvérsia à arbitragem ou pelo Poder Judiciário.
Por último, o Combined Dispute Board admite a combinação das duas modalidades anteriores na emissão de recomendações e decisões, conforme as situações que lhes são submetidas pelas partes.
Apesar de pouco difundido e utilizado no Brasil, até então prevista somente na legislação municipal da cidade de São Paulo e em resoluções de câmaras privadas de mediação e arbitragem, os disputes boards apresentam grande importância como um instrumento de solução de conflitos, especialmente quando utilizados em contratos vultuosos, o que pode representar um relevante aparato a ser utilizado pela Administração Pública em seus contratos de grande vulto econômico e complexidade.