Alguns aspectos do contrato de factoring na visão jurisprudencial

SUMÁRIO: 1. Direito de regresso do faturizador contra o faturizado ; 2. Garantias para o faturizador; 3. Dos deveres do faturizador frente ao devedor cambiário ; 4. A posição jurídica do devedor cambiário frente ao faturizador ; 5. Incidência do Código de Defesa do Consumidor; 6. Da remuneração do faturizador; BIBLIOGRAFIA

O contrato de factoring, conceituado pela doutrina como "aquele em que um comerciante cede a outro os créditos, na totalidade ou em parte, de suas vendas a terceiros, recebendo o primeiro do segundo o montante desses créditos, mediante pagamento de uma remuneração" ^[01], não é disciplinado pelo ordenamento jurídico pátrio, o que o insere na categoria de contratos atípicos.

Das características desse contrato, podemos enumerar três aspectos vantajosos para o faturizado.

O primeiro consiste na imediata obtenção de recursos. Nada obstante a doutrina, como o prof. Orlando Gomes ^[02], sustentar que esse contrato envolve cessão de crédito, mandato e locação de serviços, em verdade, o factor (faturizador) assume posição de agente financiador dos exercentes de atividades econômicas, em razão de adquirir créditos, provenientes de vendas mercantis a prazo, contra pronto pagamento.

Destarte, empresas de pequeno e médio porte obtêm, por meio do factoring, pronta capitalização, vale dizer, capital de giro, sem necessidade da tomada de empréstimo bancário e com a eliminação dos custos operacionais, sendo este aspecto, a propósito, a segunda vantagem do factoring, porquanto, ao ceder seus créditos, o faturizado transfere para o faturizador todos os ônus e despesas inerentes à cobrança, judicial ou extrajudicial, frente ao devedor principal.

Por fim, podemos apontar como terceiro aspecto vantajoso do factoring, a obtenção de recursos sem as dificuldades ínsitas ao desconto bancário. Isto porque, no desconto, que é uma operação por meio da qual uma pessoa recebe do banco determinada importância, transferindo-lhe um título de crédito a ser satisfeito por um terceiro, o empresário, que é proprietário do crédito retratado no título cambial descontado, responsabiliza-se pela solvabilidade do devedor principal, o que não sucede na faturização.

O contrato de factoring também tem suas desvantagens, dentre as quais, o alto custo, em razão de ao faturizador ser vedado o direito regressivo em face do faturizado. Com efeito, o valor da remuneração – rectius comissão – é proporcional ao risco da liquidação do crédito, o que significa dizer que o valor da remuneração do factor supera, em muito, a taxa do desconto bancário, como forma de compensar a empresa de factoring pela assunção dos riscos.

Aliás, sendo o risco ínsito ao factoring, descabe o direito regressivo perante o faturizado, ou seja, o empresário cede o crédito, mas não sofre ação regressiva por conta da não liquidação do débitos. Esta característica distingue o contrato de factoring das operações bancárias de crédito, pois a natureza daquela atividade é especulativa, ao contrário da exercida pelos bancos.

A regra da assunção dos riscos pelo faturizador não é absoluta, porquanto, mesmo não respondendo pela liquidação do débito, cabe ao faturizado (cedente) responder pela existência, legitimidade e validade do crédito cedido, nos termos preceituados pelo artigo 295, do Código Civil, in.

"Art. 295. Na cessão por título oneroso, o cedente, ainda que não se responsabilize, fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas cessões por título gratuito, se tiver procedido de má-fé."

Portanto, caso o devedor oponha alguma exceção para não pagar a dívida, como, por exemplo, vícios, avarias, diferenças quantitativas ou qualitativas da mercadoria, competirá ao faturizado arcar com o pagamento.

Em sede jurisprudencial esse é um dos temas mais recorrentes, in:

- A emissão de cheque pós-datado, popularmente conhecido como cheque pré-datado, não o desnatura como título de crédito, e traz como

única conseqüência a ampliação do prazo de apresentação.

- Da autonomia e da independência emana a regra de que o cheque não

se vincula ao negócio jurídico que lhe deu origem, pois o possuidor de boa-fé não pode ser restringido em virtude das relações entre anteriores possuidores e o emitente.

- Comprovada, todavia, a ciência, pelo terceiro adquirente, sobre a mácula no negócio jurídico que deu origem à emissão do cheque, as exceções pessoais do devedor passam a ser oponíveis ao portador, ainda que se trate de empresa de factoring.

- Nessa hipótese, os prejuízos decorrentes da impossibilidade de cobrança do crédito, pela faturizadora, do emitente do cheque, devem ser discutidos em ação própria, a ser proposta em face do faturizado.

Recurso especial não conhecido."

(REsp 612423/DF. TERCEIRA TURMA. DJ 26.06.2006 p. 132).

2. Garantias para

o faturizador

Nada obstante o contrato de factoring ter por objeto a cessão de direitos (os créditos do faturizado), sujeitando-se, portanto, às normas gerais preconizadas pelo Código Civil no que concerne a essa matéria, não incide a regra do artigo 296, da lei substantiva civil, em razão da especificidade do factoring, sendo, portanto, ineficaz a estipulação contratual impondo ao faturizado a responsabilidade pela solvência do devedor, in:

Art. 296. Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor.

A ineficácia de qualquer estipulação contratual em que o faturizador exija aval, fiança, penhor, hipoteca ou qualquer outro meio de garantia de recebimento do crédito cedido tem por fundamento a inexistência de relação jurídica de crédito entre o faturizador e o faturizado. A obrigação contratual do faturizado é ceder seus direitos creditícios, e não garantir ao faturizador o recebimento desses créditos perante o devedor principal.

É oportuno relembrar que é o faturizador quem selecionar os créditos que deseja adquirir do faturizado. Portanto, é intuitivo que o reverso do exercício dessa faculdade seja a assunção do risco de não se lograr êxito na liquidação do título cambiário. Ademais, e para diminuir seus riscos, o factor pode interferir na contabilidade e na gestão do faturizado para exercer controle da atividade empresarial no que tange aos clientes com quem contrata para, com isso, minimizar o risco de inadimplência do devedor cambiário, de sorte que não tem supedâneo exigir qualquer espécie de garantia do faturizado.

Nesse diapasão, são inválidas as cláusulas contratuais que estipulem a solidariedade ou direito de regresso do faturizado, como maneira de obrigá-lo ao pagamento do principal e acessórios do título cedido, mesmo no caso de falência ou insolvência do devedor cambiário.

Apesar de ser traço característico do factoring a assunção dos riscos da não-liquidação dos créditos adquiridos, é comum o faturizador inserir nos contratos de factoring, normalmente de adesão, cláusula em sentido contrário. Tanto que é um dos temas recorrentes em jurisprudência, in:

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"CONTRATO. FACTORING. REVISÃO CONTRATUAL. CLÁUSULA ABUSIVA.

O factoring é um contrato por meio do qual um comerciante cede a outrem os créditos correspondentes às suas atividades, total ou parcialmente, recebendo em contra-partida, remuneração consistente em desconto sobre os respectivos valores. O elemento que diferencia o contrato de factoring de uma operação financeira comum é a assunção, pelo faturizador, dos riscos pelo inadimplemento dos créditos transferidos, pelo devedor cedido. A assunção desses riscos pelo faturizado leva à desfiguração do factoring. A cláusula contratual que refere-se à emissão de nota promissória em branco configura uma nítida condição potestativa, pois submete ao arbítrio exclusivo de uma das partes a prática do ato jurídico, caracterizando cláusula potestativa vedada pelo artigo 115 do Código Civil"

(TJRJ - Apelação n. 2001.001.14325, Rel. Des. André Andrade Julgamento: 12.03.2002 – Décima Quarta Câmara Cível). (grifo nosso)

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3. Dos deveres do faturizador frente ao devedor cambiário

Dentre os deveres cabentes do faturizador perante o devedor cambial, podemos mencionar a de notificá-lo da cessão, informando-lhe a sub-rogação dos direitos. Muito embora a notificação seja dever primário do faturizador, pois é condição de eficácia da cessão em relação ao devedor, como preceitua o artigo 290, do diploma civil, podemos dizer que o faturizador deve notificar o devedor principal em tempo hábil, a fim de viabilizar o regular cumprimento da obrigação, de evitar a mora e o protesto indevido do título cambiário, porquanto o devedor, desconhecedor da cessão, efetuará o pagamento ao credor originário e não ao faturizador, o que poderá acarretar o protesto indevido, como sucede de modo recorrente em jurisprudência, in:

"COMERCIAL, CIVIL E PROCESSUAL. TÍTULO DE CRÉDITO. DUPLICATA ACEITA E ENDOSSADA TRANSLATIVAMENTE A EMPRESA DE "FACTORING" EM DESCONTO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO DE PAGAR CUMULADA COM PEDIDO LIMINAR INCIDENTAL DE CANCELAMENTO DE PROTESTO.

POSSIBILIDADE. CONTRATO QUE ESTABELECIA OBRIGAÇÃO À ENDOSSANTE DE PRÉVIA COMUNICAÇÃO DA CESSÃO À DEVEDORA. NOTIFICAÇÃO INEXISTENTE.

RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO DEFICIENTE. REEXAME DE PROVA E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS NS. 5 E 7-STJ.

DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADO.

I. Não é imprópria a cumulação, em ação ordinária declaratória, do pedido de reconhecimento de inexistência da dívida representada por duplicatas endossadas a empresa de "factoring", cujo valor foi pago pela devedora diretamente à sacadora-endossante, com a postulação cautelar incidental de cancelamento de protesto das mesmas cártulas.

II. Dissídio jurisprudencial não configurado, eis que baseada a decisão do acórdão estadual, soberano na interpretação do contrato e no exame da prova, de revisão impossível em face das Súmulas ns. 5 e 7 do STJ, no entendimento de que o instrumento representativo da cessão de crédito mediante endosso de duplicatas aceitas previa, expressamente, a obrigação de a emitente das cártulas e endossante notificar a devedora sacada sobre a transferência da titularidade, e que tal não aconteceu, de modo a eximir a devedora de pagar novamente o débito, posto que já adimplido o seu ônus.

III. Ausência de prequestionamento das questões federais alusivas ao mérito, atraindo a incidência das Súmulas ns. 282 e 356 do C. STF.

IV. Recurso especial não conhecido."

(REsp 100522 / RS; QUARTA TURMA; DJ 19.08.2002 p. 166;)

O segundo dever do faturizador consiste em exercitar seu direito de cobrança frente do devedor cambial mediante a observância das normas prescritas pelo Código de Defesa do Consumidor, na hipótese de o devedor cambiário ser consumidor. Fazemos essa ressalva, pois nem sempre o devedor cambiário é consumidor. É a hipótese de o sacado ser um fornecedor de insumo para o desenvolvimento das atividades empresarias do faturizado.

Em sendo consumidor, insta que o faturizador cumpra a lei 8078/90 no que tange a certas práticas na cobrança de dívidas, como a de remeter os dados do consumidor aos serviços de proteção ao crédito. A negativação do consumidor deve ser precedida das cautelas e procedimentos preconizados expressamente pelo artigo 43, da Lei 8078/90.

4. A

- O protesto não impugnado de duplicata sem aceite permite a propositura do procedimento monitório, mas tal fato só por si não é suficiente para a procedência da ação. - Negada a relação causal pela demandada, sem a prova da efetiva prestação dos serviços, impunha-se reconhecer a irregularidade na emissão da duplicata e a improcedência da ação. - Se não fosse assim, toda falsa duplicata levada a protesto sem impugnação seria suporte suficiente para a procedência da ação monitória. No entanto, o devedor que se omite diante do protesto pode defender-se na ação de cobrança, e esta somente pode ser acolhida se demonstrada adequadamente a existência da dívida. - A devedora pode alegar contra a empresa de factoring a defesa que tenha contra a emitente do título.

Recurso conhecido e provido."

(REsp 469051 / RS; QUARTA TURMA; DJ 12.05.2003 p. 308). (grifo nosso)

"FACTORING. A nota promissória emitida em garantia do pagamento do preço de imóvel em construção autoriza o emitente a opor exceções de natureza pessoal (v.g., atraso na entrega da obra) contra o respectivo portador, se é empresa de factoring."

(REsp 151322 / RS; TERCEIRA TURMA; DJ 02.12.2002 p. 303).

(grifo nosso)

Ainda, nada obstante ser regra, em direito cambiário, a abstração do negócio jurídico subjacente, vale dizer, apesar de o sistema jurídico perfilhar a regra que inadmite a discussão da causa debendi perante terceiro de boa-fé, como preconizam os artigos 13, parágrafo 1º do 17, e 25, todos da Lei n. 7.357/85, o STJ vem se posicionando pela mitigação da regra legal, in:

"COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. CHEQUE. INVESTIGAÇÃO DA CAUSA DEBENDI. CIRCUNSTÂNCIAS ESPECIAIS, QUE O PERMITEM. LEI N. 7.357/85. EXEGESE. HONORÁRIOS. FIXAÇÃO EQÜITATIVA. CPC, ART. 20, § 4º.

I. A autonomia do cheque não é absoluta, permitida, em certas circunstâncias especiais, como a prática de ilícito pelo vendedor de mercadoria não entregue, após fraude notória na praça, a investigação da causa subjacente e o esvaziamento do título pré-datado em poder de empresa de "factoring", que o recebeu por endosso.

II. Honorários advocatícios já fixados em valor módico, não cabendo ainda maior redução.

III. Recurso especial não conhecido.

"Inobstante algumas posições em contrário, o entendimento aqui firmado é no sentido de que a autonomia do cheque não é absoluta. A sua higidez é presumida, porém admite-se, excepcionalmente, a discussão da relação jurídica subjacente, quando se possa extrair que a cártula advém de prática ilícita ou de obrigação ilegalmente contraída, desrespeito à ordem jurídica ou, ainda, se presente a má-fé do portador.

(REsp 434433 / MG; QUARTA TURMA; DJ 23.06.2003 p. 378)

"CHEQUE. EMBARGOS DE DEVEDOR. GARANTIA. INVESTIGAÇÃO DA CAUSA.

1. Reconhecendo embora a divergência doutrinária e jurisprudencial, não é razoável juridicamente admitir-se o cheque como caução, como garantia, e negar-se a relação entre a garantia e a sua causa. Essa posição permitiria toda sorte de abusos, ocasionando o enriquecimento sem causa, como no presente caso, no qual se ofereceu em garantia um cheque de valor muito maior do que o efetivamente comprometido.

2. Se a praxe no mercado aceita o cheque em garantia, vedar, em tese, a investigação da causa debendi propiciaria um desequilíbrio na relação jurídica entre partes, uma das quais, em casos de extrema necessidade, ficaria a depender do arbítrio da outra. Se o cheque ganhou essa dimensão, fora do critério legal, que tanto não regulou, é imperativo extrair a conseqüência própria, específica. Por essa razão, é que deve ser admitida a investigação da causa debendi.

3. Recurso especial conhecido, mas, não provido."

(3ª Turma, REsp n. 111.154/DF, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, unânime, DJU de 19.12.1997)

No que concerne ao avalista cambiário, a situação de garante da liquidação do débito também não se altera, pois não poderá opor exceções de natureza subjetiva frente ao faturizador, remanescendo apenas as objetivas, como, por exemplo, vícios formais do título. É a norma do § 2º, do artigo 899, do Código Civil, in verbis:

"Art. 899 (...)

§ 2º. Subsiste a responsabilidade do avalista, ainda que nula a obrigação daquele a quem se equipara, a menos que a nulidade decorra de vício de forma."

Além de vício da forma, o STJ vem sedimentando entendimento de ser possível ao avalista apontar a inexistência da obrigação (RESP 190.753).

Nas hipóteses de o título ser ilegítimo ou eivado de qualquer vício que nulifique os direitos deles decorrentes, o faturizador poderá demandar a empresa faturizada, demonstrando que a cobrança perante o devedor principal restou frustada em razão da nulidade do título.

5. Incidência do Código de Defesa do Consumidor.

O contrato de factoring é atípico. Portanto, a análise de sua subsunção às regras do Código de Defesa do Consumidor demanda perquirir sobre a natureza jurídica dessa atividade e das partes envolvidas.

Como é cediço, toda relação de consumo caracteriza-se pelos aspectos subjetivo – fornecedor e consumidor – e objetivo - produtos ou serviços – e pela finalidade – adquirir ou utilizar como destinatário final, ou seja, o produto ou serviço não integrará o ciclo, a linha de produção daquele que adquire ou utiliza o produto. Por outras, não servirá como bem de capital, como insumo.

E a definição dos elementos configuradores da relação de consumo está retratada no caput do artigo 2º, no que toca a figura do consumidor - toda pessoa, física ou jurídica, que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final -, e no artigo 3º, no que toca a de fornecedor - prestador de serviço ou ofertando produto – e a de produto - todo bem móvel ou imóvel.

No caso do factoring, figura, no lado ativo do contrato, o faturizador como agente disponibilizador, em caráter difuso, no mercado de consumo, de um produto, a saber, "o dinheiro", o crédito. Portanto, identificamos, num dos pólos da relação jurídica, o primeiro elemento configurador da relação típica de consumo, qual seja, o fornecedor de produto.

No outro extremo dessa relação, figura o faturizado, não como adquirente ou utente de um produto, mas como cedente de direitos, como um vendedor de faturamento. Embora se possa afirmar que o faturizado cede seus direitos creditícios como forma de pagamento pela tomada de crédito, não se pode descurar do fato de que, em regra e por cuidar-se de pessoa jurídica, há uma presunção iuris tantum de que o faturizado utilize o crédito em sua atividade empresarial. Seja para aumentar seu capital de giro, seja para efetuar pagamento a fornecedores, enfim, empregando o dinheiro em seu empreendimento, o que desfigura a concepção consumerista de destinatário final.

Por tal motivo, não identificamos no faturizado a qualidade de consumidor e, não se revestindo do caráter consumerista, o contrato de factoring não está sujeito às normas do Código de Defesa do Consumidor. Contudo, é preciso salientar que nosso entendimento muda radicalmente em situações em que há verdadeira simulação de faturização.

Com efeito, é prática recorrente de alguns segmentos empresariais, como as concessionárias de veículos, a adoção do contrato de factoring, a pretexto de fomentarem o mercado a prazo. Todavia, a faturização é mera aparência, pois o conteúdo desse contrato releva que sua verdadeira natureza jurídica é a de financiamento. Tanto assim que, ao simularem a faturização, essas sociedades estipulam, nos contratos de adesão, que o consumidor arcará com o pagamento de juros, capitalizados mensalmente e cumulados com a comissão de permanência, em taxa superior a 12% ao ano, ou seja, em patamares idênticos os praticados por agentes financeiros.

A prática dessa atividade é ilícita, pois, nada obstante a adoção do nomen iuris "contrato de factoring", essas sociedades estão financiando a aquisição de bens, infringindo, destarte, a Lei n. 4.595/64, que restringe essa atividade aos agentes financeiros. E tal infringência denota o caráter consumerista da relação jurídica firmada com o adquirente, ensejando, por conseguinte, a aplicação das normas protetivas da Lei 8078/90. Seja porque há, de um lado, o fornecedor de um produto, e, de outro, o adquirente como destinatário final. Seja porque o conteúdo do contrato em nada se aproxima do factoring, pois a concessionária não está adquirindo direitos creditórios resultantes de vendas a prazo, nem o adquirente do veículo é exercente de atividade empresarial. Portanto, essa operação de financiamento pessoal subsume-se, inequivocamente, às normas cogentes do Código de Defesa do Consumidor.

No julgado abaixo, o STJ reconhece, implicitamente, a burla incorrida praticada por concessionárias de veículos e afasta a pretensão quanto a exigência de juros abusivos, in:.

"AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM RESERVA DE DOMÍNIO. EMPRESA DE FACTORING. LIMITAÇÃO DA TAXA DE JUROS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. INCIDÊNCIA DA LEI DE USURA.

Tratando-se de empresa que opera no ramo de factoring, não

integrante do Sistema Financeiro Nacional, a taxa de juros deve

obedecer à limitação prevista no art. 1º do Decreto n. 22.626, de

7.4.1933.

- Exigência descabida da comissão de permanência e da capitalização mensal dos juros.

- Incidência das Súmulas ns. 5 e 7-STJ quanto à pretensão de empregar-se a TR como fator de atualização monetária.

Recurso especial não conhecido.

(REsp 489658 / RS; QUARTA TURMA; DJ 13.06.2005 p. 310)

6. Da remuneração do faturizador.

Um tema muito recorrente acerca da remuneração é a possibilidade de o faturizador exigir do faturizado o pagamento de juros.

Essa resposta remete à análise do modo do factoring é exercido: se como técnica financeira ou como gestão comercial.

Técnica financeira, por representar um financiamento da empresa faturizada. O faturizador adquire os créditos do faturizado, assumindo o risco do não pagamento dos títulos pelo devedor cambiário e sem ter o direito de regresso contra o faturizador. Como técnica de gestão, por selecionar os clientes do faturizado, fornecendo-lhe informações sobre o comércio em geral, prestando-lhe um serviço que, por via reflexa, diminui seus riscos. Nesse sentido, o factor interfere na contabilidade e na gestão do cliente, por exercer controle na atividade empresarial do faturizado.

A remuneração do faturizador consiste num percentual do valor global dos créditos adquiridos, considerados o prazo entre a venda e o vencimento do título, o grau de risco existente quanto ao inadimplemento e os custos e despesas das operações. Não raro o faturizador exige juros, pelo adiantamento de recursos. Com efeito, nada obstante o faturizador não ser agente financeiro, já que não se obriga a adiantar ao faturizado o valor dos créditos, tanto que esse é o traço distintivo do desconto bancário, por vezes é o que ocorre na modalidade de conventional factoring, em que o faturizador garante o pagamento das faturas, antecipando ao faturizado os valores recebíveis, representados pelos títulos de crédito a serem cedidos, caracterizando, destarte, um verdadeiro financiamento.

A incidência de juros nos contratos de factoring tem sido admitida em jurisprudência, com as ressalva de limitação do percentual ao que reza a Lei da Usura, pois a atividade de factoring não se confunde com a de financiamento bancário, in:

Tratando-se de empresa que opera no ramo de factoring, não integrante do Sistema Financeiro Nacional, a taxa de juros deve obedecer à limitação prevista no art. 1º do Decreto nº 22.626, de 7.4.1933" (REsp n. 330.845/RS, relatado pelo eminente Ministro Barros Monteiro, DJ de 15/09/2003). O fato de a empresa de factoring ser vinculada a instituição financeira tampouco altera tal disciplina.

Os juros moratórios podem ser convencionados no limite previsto no Decreto n. 22.626/33, consoante jurisprudência pacificada nesta Corte.

O valor da indenização por dano moral não pode escapar ao controle do Superior Tribunal de Justiça" (REsp n. 53.321/RJ, Min. Nilson Naves). Redução da condenação a patamares razoáveis, considerando as peculiaridades da espécie.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido"

(REsp 623691 / RS; QUARTA TURMA; DJ 28.11.2005 p. 296).

BIBLIOGRAFIA

Gomes, Orlando. Contratos. 10^ª ed., Forense.

Martins, Fran. Contratos e Obrigações comerciais". 14ª. Ed. Editora: Forense.

Nery Junior, Nelson. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do Anteprojeto. 6ª ed., Editora: Forense.

Notas

⁰¹ Fran Martins. Contratos e Obrigações comerciais". Pg. 469

⁰² Orlando Gomes. Contratos. Pg 530