Ementa: Aprovação em concurso público dentro do número de vagas. Inexistência de direito subjetivo à nomeação. Direito subjetivo à regular motivação do ato da Administração Pública que, realizando concurso público, deixa de nomear os aprovados.
A Súmula 15 do STF merece nova leitura que não restrinja o direito subjetivo dos candidatos aos cargos públicos apenas à garantia da ordem classificatória no certame.
Os princípios constitucionais e uma interpretação analógica da Lei de Licitações, autorizam a conclusão de que o candidato aprovado dentro do número de vagas têm direito subjetivo a exigir motivação da Administração pública para o ato que deixa de nomeá-lo
1 - Breves considerações históricas
Aprovada na Sessão Plenária de 13/12/1963, produzida portanto sob a égide da Constituição Federal de 1946, a súmula de número 15 do Supremo Tribunal Federal merece nova leitura sob enfoque que prestigie sobretudo os princípios definidos pela Carta de 1988.
Com efeito, a despeito de ter servido, no momento em que editada, para oferecer as balizas interpretativas para os casos então sub judice, não se pode, sob pena de restringir a proteção normativa da Constituição vigente, considerar um enunciado jurisprudencial (que lhe é anterior) como sendo a diretriz única e infalível da aplicação do direito presente.
Impõe-se de plano afirmar, a fim de se fazer justiça histórica aos juristas que compunham o Supremo Tribunal Federal quando da edição da referida súmula, que o texto constitucional então vigente não trazia em seu bojo disposição semelhante à que foi inserida no artigo 37, IV da Carta de 1988, que estabeleceu prioridade de nomeação do aprovado em concurso público sobre aqueles aprovados em concursos ulteriores.
Outrossim, além de significativamente diverso, o quadro normativo que então vigorava atribuía simples papel supletivo aos princípios, ao passo que modernamente se lhe atribui indiscutível cogência, já que em sua conformidade deve se ajustar toda a legislação positiva.
A confecção da ora analisada súmula 15, ademais, refletiu sobretudo a interpretação dada pelo Supremo às disposições infraconstitucionais, fenômeno que se deve tanto à inexistência de disposição específicas da Carta Constitucional de 1946, como da própria definição das competências daquela Corte que, nos termos do que previa o art. 101, III, "a" da Constituição, incumbia-lhe tutelar tanto o texto maior, quanto à própria legislação ordinária federal.
O fundamento principal das decisões que ensejaram a edição da súmula em apreço é a inexistência de direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público.
Lastreiam-se os Recursos em Mandado de Segurança números 8.578-SP e 8.724-SP, ambos listados no sítio oficial como precedentes da súmula 15, sob o fundamento de que a simples aprovação no concurso público não confere direito subjetivo ao candidato para a nomeação e posse no cargo, porquanto haveria apenas simples expectativa de direito.
Com efeito, a legislação federal que regia as relações funcionais dos servidores federais era a Lei 1.711/52 que, em seu artigo 13, assim prescrevia:
Art. 13. A nomeação obedecerá a ordem de classificação dos candidatos habilitados em concurso.
Assentando-se sobre a premissa de que a decisão de preencher ou não um cargo público vago seria uma prerrogativa inerente ao poder discricionário do Estado, refutou-se argumentação que pretendia defender um suposto direito subjetivo do candidato em ver-se obrigatoriamente nomeado durante o prazo de validade do concurso público.
Sem embargo, contudo, prestigiou-se a dicção do artigo 13 da Lei 1.711/52 que determinava a observância da ordem classificatória.
Desta forma dispõe então o referido enunciado:
Súmula 15 - Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.
Assim, rejeitou-se a tese de direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado no concurso público, prestigiando-se à discricionariedade estatal, contudo, tal direito existiria, se o Estado violasse a ordem classificatória no certame em desfavor do candidato preterido.
Pacificada a jurisprudência, a Constituição Federal de 1988 não divergiu, passando a disciplinar em seu artigo 37, IV:
IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;
Conquanto não tenha o texto constitucional de 1988 feito qualquer alusão à existência de direito subjetivo à nomeação, continuou-se a emprestar à súmula 15 do STF a mesma interpretação original que norteara a sua edição.
2 – Nomeação para cargo público. Medida de discricionariedade.
É certo que, no que tange às medidas a serem adotadas no gerenciamento da dinâmica da máquina pública, em não havendo diretriz impositiva, incumbe ao Estado eleger com maior discricionariedade as ações a serem adotadas.
Neste sentido, certamente a decisão quanto a prover ou não um cargo publico vago é tema que pertence à conveniência e oportunidade do administrador.
Com efeito, ter-se-á não só que aferir a existência orçamentária para fazer frente à despesa, como também a sua adequação aos limites legais (CF/88 art. 169 e LC 101, art. 19).
Impõe-se que o administrador avalie os recursos humanos disponíveis em seus mais variados órgãos, implementando-se previamente os remanejamentos possíveis.
Mister outrossim que, considerando conjuntamente as áreas em que lhe incumba atuar, estabeleça dentre elas as que possuam prioridade de atendimento ou exijam intervenção imediata.
Por certo que tais análises são inerentes à função administrativa, sendo portanto absolutamente necessária a conferência de discricionariedade para a prática destes atos de gestão.
A nomeação para um cargo público que se encontre vago é matéria inserida nesta seara, pois depende da conclusão da atividade cognitiva do administrador na difícil tarefa de eleger a conduta mais adequada ao gerenciamento da estrutura estatal.
Assim, não se pretende aqui negar o caráter discricionário da nomeação, contudo, é preciso avaliar em que momento se dá a opção discricionária e os efeitos jurídicos decorrentes desta opção.
3 – Publicação do edital. Vinculação aos motivos. Segurança jurídica
Um concurso público (enquanto conjunto de atos administrativos) tem sempre por objeto a seleção, dentre os indivíduos da sociedade, daquele mais apto ao exercício de um determinado cargo (ou emprego) público
No instante em que se publica um edital de concurso, instaura-se um processo que aglutina uma série de atos administrativos.
Embora a decisão quanto a realizar ou não o concurso esteja inserida no rol das atribuições discricionárias, a administração vincula-se às diretrizes por ela própria estabelecidas nas regras do certame.
É que, uma vez explicitados os motivos que determinaram a realização de um ato (ou processo) administrativo e as metas com ele pretendidas, fica a entidade estatal a eles vinculada.
Com efeito, quando o poder público divulga um edital informando que se encontram vagos um número específico de cargos públicos e convoca os seus cidadãos a se inscreverem no processo seletivo, para que concorram a tais vagas e mais as que se abrirem durante o prazo de validade do certame, por certo está a afirmar a necessidade de que tais cargos sejam preenchidos.
Trata-se da aplicação, aos concursos públicos, da chamada teoria dos motivos determinantes, a qual "funda-se na consideração de que os atos administrativos quando tiverem sua prática motivada, ficam vinculados aos motivos expostos para todos os efeitos jurídicos" [01]
Ora, o concurso público tem por objeto a seleção de candidatos, mas não precisa necessariamente ofertar ao público todas as vagas existentes no quadro da entidade estatal. É possível inclusive, a realização de concurso simplesmente para o estabelecimento de um cadastro de reserva.
Contudo, se a despeito de tal possibilidade, a Administração opta por tornar pública a necessidade de preencher um número predefinido de vagas, esta circunstância passa a compor a motivação do ato administrativo, gerando na sociedade uma justa expectativa de que aquela realmente será a conduta a ser adotada.
Não se nega assim o caráter discricionário do ato de provimento do cargo público, entretanto é forçoso reconhecer que ao iniciar um processo público para a seleção, são expressas no edital do certame as balizas da opção discricionária, às quais passam a vincular a entidade estatal.
Em um Estado que erige a segurança como garantia fundamental (CF art. 5°), há de se supor esteja nela incluída a segurança jurídica. Neste sentido, a Administração pública deve permanecer coerente com as opções que discricionariamente adotar, sob pena de levar ao descrédito a seriedade das suas ações.
Com efeito, sendo a segurança jurídica "a que decorre da determinabilidade das leis e da proteção da confiança, consubstanciada na existência de normas estáveis e previsíveis quanto aos seus efeitos (Canotilho), ou ainda "a garantia da aplicação objetiva da lei, de maneira que as pessoas possam saber quais são as suas obrigações e seus direitos (Emílio Fernandez Vazquez)" [02], não se concebe a conduta estatal que coloque em risco a estabilidade e confiança social.
Bem se sabe que em uma sociedade capitalista (especialmente naquelas da periferia de tal sistema) escassos são os postos de trabalho que oferecem ao indivíduo condições dignas de sobrevivência.
A oportunidade do ingresso no serviço público representa para muitos cidadãos a chance de galgar ocupação que lhe renda a estabilidade indispensável para a colheita dos proventos necessários à manutenção da existência digna, a sua e de sua família.
Vendo a chance de disputar uma oportunidade, em plena condição igualitária com os demais indivíduos da sociedade, o cidadão verdadeiramente abdica de momentos de lazer, de convívio familiar, investe em livros, cursos, treinamentos e demais materiais pedagógicos, com o objetivo de auferir a formação intelectual (e às vezes física) para lograr aprovação e bem servir ao público.
Este esforço e investimento são feitos em confiança na seriedade dos propósitos estatais. O indivíduo presume a boa-fé da conduta administrativa. Está certo de que ela somente não honrará a oferta socialmente feita, se houver um fato novo que modifique a situação que inicialmente ensejou a abertura do concurso.
Eis então o ponto central da questão.
Tendo implementado concurso no qual oferecera um número determinado de vagas, a Administração somente estará autorizada a não nomear todos os aprovados dentro delas, se adequadamente motivar o seu agir.
Deverá fundamentar a sua decisão estribada em elementos fáticos suficientemente razoáveis para justificar a alteração das diretrizes.
É que, como sabido, a discricionariedade não se confunde com o arbitrariedade [03]. A administração, a par do exercício de uma competência discricionária, não está autorizada a modificar ao seu talante os rumos do seu agir, de forma a gerar incertezas quanto ao planejamento administrativo adotado e sobre a observância da finalidade do ato administrativo.
Com efeito, o exercício do poder político está adstrito a idéia de mandato, cujo mandante é o povo, nos termos do parágrafo único do art. 1º da Constituição Federal.
Quem exerce mandato, exatamente por não agir em nome próprio, deve prestar contas do seu agir ao titular do poder outorgado (o povo), para que este exerça o controle da legalidade dos atos, aferindo a probidade da gestão da coisa pública e a observância da finalidade dos atos administrativos propostos.
Assim, eleita a opção discricionária, tal opção deve ser perseguida até a consecução dos resultados almejados, não se admitindo alterações desarrazoadas das metas propostas, pois isso evidencia ou a incapacidade de planejamento e gestão da coisa pública ou então a existência de finalidades temerárias no agir público. Ambas as situações devem ser controladas pelos titulares reais do poder.
4 – Interpretação analógica da Lei 8.666/93 aos concursos públicos.
Tanto as licitações públicas para a contratação de obras e serviços quanto os concursos públicos para preenchimento de cargos e empregos públicos repousam sobre a mesma base finalística: o oferecimento de iguais oportunidades aos membros da sociedade para que com a Administração seja entabulada relação jurídica.
Nesta esteira de pensamento é razoável supor que o ordenamento normativo dispense isonômico tratamento às situações jurídicas semelhantes.
Reservando expressamente à Administração pública o poder de revogar (ato de conveniência e oportunidade) o procedimento licitatório, consigna a Lei 8.666/93 em seu artigo 49 que tal ato deve ser devidamente fundamentado. Confira-se:
"Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. (grifou-se)
§ 3o No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa."
Vê-se que a norma visa proteger ao licitante que, de boa-fé, submeteu-se ao procedimento licitatório, crendo legitimamente que, uma vez tendo logrado êxito no certame, celebraria contrato com o poder público.
Disso decorre que o licitante vencedor, a despeito de não possuir direito subjetivo a contratar com o Estado, já que a este é assegurado o direito de revogar o procedimento, possui direito subjetivo de ver o ato revogador do concurso devidamente motivado pelas razões de interesse público estribada em fatos supervenientes.
Tendo os concursos públicos e as licitações a mesma base finalística, é razoável concluir que o Estado dispense ao licitante (licitações) e aos candidatos (concurso públicos) o mesmo tratamento respeitoso. Se aos primeiros se confere o direito de ver o ato revogador do procedimento licitatório adequadamente motivado em fatos devidamente demonstrados, não há razão lógica para imaginar conduta diferenciada em relação aos candidatos nos concursos públicos.
Pelo já exposto, é possível então concluir que, ainda que o candidato aprovado dentro do número de vagas não possua direito subjetivo à nomeação, a validade do ato administrativo que, após ter realizado concurso público para o preenchimento de número certo e determinado de cargos, deixa de preenche-los, está condicionada à adequada exposição dos motivos que ensejaram, após o certame, a desnecessidade de tal preenchimento.
Assim, sob pena de nulidade do ato, deve a entidade estatal, acaso deixe de prover os cargos divulgados no edital do concurso, expor as razões "pertinentes e suficientes para justificar tal conduta"
Destaque-se que esta imposição é necessária para coibir prática reprovável em que entidades estatais abrem concursos públicos oferecendo inúmeras oportunidades de trabalho, auferindo com isso vultosas quantias referentes às taxas de inscrições para depois, simplesmente abandonar os aprovados na angustiante espera por uma nomeação incerta.
É preciso ter em mente que o candidato em um concurso público é um cidadão em busca de uma oportunidade de trabalho, trabalho que, aliás, além de direito social (CF art. 6º) é fundamento da República (CF art. 1º).
Não se admite que um Estado Democrático de Direito tolere que a Administração pública divulgue oportunidades de trabalho, estimule sonhos e investimentos em um árduo processo de competição pública e depois simplesmente premie os vitoriosos com pura e simples indiferença.
5 – Conclusão:
O ato de preenchimento de cargo público insere-se no rol das atribuições discricionárias do Estado, incumbindo-lhe a este respeito decidir segundo prudente arbítrio de conveniência e oportunidade.
A opção discricionária de preencher o cargo público vago é exercida no momento em que o poder público divulga a existência de tais vagas e seu intuito de preenche-las. O edital do certame passa então a vincular a conduta da Administração.
Embora a aprovação dentro do número de vagas não crie direito subjetivo ao candidato a ser nomeado, como conseqüência da segurança jurídica e em aplicação analógica do artigo 49 da Lei Federal 8.66/93, possui o candidato direito subjetivo de ver adequadamente motivado o ato administrativo que, modificando as diretrizes da gestão pública, deixa de nomeá-lo.
Notas
01
Hely Lopes Meireles in Direito Administrativo Brasileiro.02
Diniz, Maria Helena, "Dicionário Jurídico" V. 4, 2ª Edição, Editora Saraiva, verbete segurança jurídica.03
Meireles, Hely Lopes, "Direito Administrativo Brasileiro", 18ª Edição, Malheiros.Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, "Direito Administrativo" 19ª Edição, Atlas.