Sumário: I-Introdução; II- Conceito de Funcionário Público; III- Sujeito ativo e passivo; IV- Materialidade do delito; V- Elemento subjetivo; VI- Ação Penal.
I- INTRODUÇÃO
Os fatos recentemente ocorridos com o Governador Mário Covas e com o Ministro da Saúde José Serra as agressões sofridas por eles em São Paulo, Sorocaba e Belo Horizonte, respectivamente suscitaram, além das questões relativas a lesões corporais (o Governador teve a cabeça atingida, hematoma acima do lábio superior), a do desacato, figura que se encontra em nosso Código Penal, no artigo 331.
Assim sendo, este trabalho tem o escopo de sintetizar o tema a operador do direito de que dele necessite, por meio de rápida e despretensiosa pesquisa sobre a figura do desacato, com partes compiladas de doutrinadores mestres no assunto.
Voltando ao busílis, houve cidadãos que indagaram se as pessoas que agrediram o Governador, atirando nele objetos (ou ovos no Ministro da Saúde) estariam, de fato, infringindo o Código Penal, principalmente pelas circunstâncias em que ocorreram os fatos, ou seja, em meio a uma greve, num clima tenso, nervoso.
Dispõe o artigo suso referido:
Desacato
Art. 331 - Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa.
Portanto, para que o delito se configure, há a necessidade de o agente "desacatar" funcionário público e, além do mais, que ele esteja no exercício de sua função ou haja o desacato em razão dela. E, indaga-se, seriam o Governador do Estado e o Ministro da Saúde considerados "funcionários públicos"?
II FUNCIONÁRIO PÚBLICO QUAL É O CONCEITO?
Como o tipo exige, no artigo 331 do CP, que o desacatado seja a funcionário público, há que se o definir.
Vejamos qual conceito nos vem do Vocabulário Jurídico, de Plácido e Silva, Ed. Forense, 3º ed., pág. 331:
"Já assim se diz, no sentido da lei brasileira, para a pessoa que está legalmente investida em cargo público. E, desse modo, toda pessoa que exerce cargo criado por lei, em número certo e denominação própria, remunerado pelos cofres públicos"
E prossegue:
"Não importa, assim, a ordem de funções ou de atribuições que possam distinguir o cargo. Importa, simplesmente, que seja cargo criado por lei, com especificação definida nesta, e cuja remuneração provenha dos cofres do Estado. A qualidade do funcionário público não assenta, pois, como já se fazia princípio doutrinário, no desempenho de função pública, mas no caráter de ocupar cargo permanente, definido em lei e remunerado pelo Estado. Os funcionários públicos estão sob regime especial, que se define e se estrutura pelos Estatutos dos Funcionários Públicos."
Busquemos, então, o que preleciona o sapientíssimo doutrinador Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Revista dos Tribunais, 6º ed., pág. 370:
"Funcionários públicos são os servidores legalmente investidos em cargos públicos da Administração Direta e sujeitos às normas do Estatuto da entidade estatal a que pertencem. O que caracteriza o funcionário público e o distingue dos demais servidores é a titularidade de um cargo criado por lei, com denominação própria, em número certo e pago pelos cofres da entidade estatal em cuja estrutura se enquadra (cargo público). Pouco importa que o cargo seja de provimento efetivo ou em comissão: investido nele, o servidor é funcionário público, sob regime estatutário, portanto."
Contudo, é inócuo buscar o conceito no Direito Administrativo. E por quê? Acacianamente, comecemos pelo início...
No âmbito do Direito Administrativo, há teorias a respeito do que seja um funcionário público. E duas se destacam, segundo nos ensina Nélson Hungria:
I. a que restringe o conceito de funcionário público, englobando nele apenas aqueles que exercem poder de império, ou que a eles seja atribuída autoridade, ou, ainda, aos que se confia poder discricionário, que se configuraria por meio da faculdade de exame a casos concretos, para a execução de uma lei ou regulamento;
II. a que amplia o conceito, isto é, são considerados funcionário público aqueles que, profissionalmente, exerçam função pública, seja de império, de gestão ou técnica.
Dessarte, o conceito moderno, que prevalece, é aquele que liga funcionário público à noção ampla de função pública.
Abramos parênteses aqui, antes de prosseguirmos, para definir função pública. Deve entender-se, conforme consta no Vocabulário Jurídico (obra já citada, mesma página), a função que emana do poder público e outorgada para desempenho ou encargo de ordem pública, ou referente à administração pública.
Trata-se, pois, grosso modo, não só a que se refere à administração pública, como a decorrente de imposição de ordem legal, com objetivo de desempenhar um mister, que, mesmo não administrativo, mostre-se de interesse coletivo (múnus público). A condição do encargo, não a natureza do serviço, é que determina o caráter de público da função, segundo a obra citada.
Feita a digressão, retornemos ao assunto. Assim, o conceito de funcionário público deve estar intimamente ligado ao de função pública. Isso porque o conceito, na órbita penal, é bem diverso do definido no Direto Administrativo. Daí a inocuidade acima afirmada.
E como devemos, então, entender funcionário público no direito penal?
O nosso Código Penal adotou a noção ampliada e não a restrita do conceito de funcionário público discutido na esfera do Direito Administrativo. E foi mais longe. Não exige, para o caracterizar, nem sequer o exercício profissional ou permanente da função pública.
Verifiquemos o que está disposto no artigo 327 do mesmo Código:
Funcionário público
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal.
§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.
Note-se, pois, que o caput do artigo já esclarece o que é considerado, para efeitos penais, funcionário público. No seu parágrafo primeiro determina quem se equipara a ele e, no parágrafo segundo, agrava a pena para quem ocupe, em síntese, algum cargo de comando.
Dessa forma, o artigo 327 nos mostra que não é a qualidade de funcionário que caracteriza o crime funcional, mas sim o fato de que é praticado por quem se encontra no exercício da função pública, pouco importando se permanente, temporária, remunerada, gratuita, efetiva, interina, ou se exercida profissionalmente ou não, ou ainda eventualmente (um depositário nomeado pelo juiz, por exemplo).
Concluímos, pois, que é funcionário público toda pessoa investida em cargo público, mediante nomeação e posse; a que serve em emprego público, fora dos quadros regulares e sem título de nomeação, e a que exerça função pública, seja lá qual for.
E para arrematar o alinhavado acima, chega-nos a lição do Mestre Celso Delmanto, em seu Código Penal comentado, no qual enumera quem seja funcionário público: Presidente da República, do Congresso, dos tribunais, senadores, deputados e vereadores, jurados, serventuários da justiça, pessoas contratadas, diaristas e extranumerárias. Não são funcionários públicos os tutores ou curadores dativos e os concessionários de serviços públicos.
Por isso, como o senhor Mário Covas e o senhor José Serra foram eleitos para os cargos de Governador e Senador, respectivamente, são eles considerados, para efeitos penais, funcionários públicos.
Ora, e a tutela? Tutela-se o quê?
Há um princípio que nos dita que aos agentes do poder público são garantidos o prestígio e a dignidade de sua função. Ofensas a essas pessoas que estão no exercício da atividade funcional ou em razão dela, obviamente, atingem também a administração. A tutela, assim, é exercida em relação à administração pública.
III - SUJEITO ATIVO E PASSIVO
É crime comum. Por isso, sujeito ativo é qualquer pessoa. E quando o crime é praticado por funcionário público contra funcionário público?
Há divergências.
Os que defendem a impossibilidade do crime fixam-se no fato de que o desacato se encontra no capítulo dos crimes praticados "por particulares" contra a Administração em geral, ou seja, o agente deve ser um "estranho". Se for funcionário público, não haverá desacato, e a infração é considerada autônoma injúria, lesão, difamação, calúnia, ameaça etc. Ilustres e doutos doutrinadores, como Nélson Hungria e Vicente Sabino Júnior fundamentam tal posição.
Há acórdãos em que a inteligência ao artigo ora em foco gizam que, dentro do princípio da reserva legal, que informa o nosso sistema penal, não é extensível ao funcionário norma criada para punir o ilícito praticado por particular. Dessarte, a omissão do legislador não seria suprida pela aplicação analógica da norma incriminadora, em face da garantia constitucional da legalidade dos delitos e das penas.
Por outro lado, os que defendem a possibilidade de o crime ser praticado por funcionário público fundamentam tal posição no fato de que o funcionário, ao praticar o delito contra outro funcionário, despe-se dessa qualidade, equiparando-se ao particular. E de fato, a própria lógica nos aponta que, se o bem jurídico a ser tutelado é o prestígio da função pública, incompreensível como possa ocorrer lesão jurídica tão-somente quando a conduta é praticada por particular. Defende tal tese ilustres doutrinadores como Heleno C. Fragoso, Magalhães Noronha, Maggiore, dentre tantos outros.
Dessarte, há o pressuposto, segundo a lei, de que o sujeito ativo há de ser um estranho, contudo, a este se equipara o funcionário público que, ao praticar o delito, despe-se dessa qualidade. Se maltrata física ou moralmente outro funcionário in officio ou propter officium, torna-se irrelevante que seja de categoria idêntica à do ofendido. E até mesmo se o ofensor é superior hierárquico do ofendido. Manzini, por exemplo, opina pela inexistência do desacato.
Já no que tange ao sujeito passivo, como dissemos anteriormente, é ele fundamentalmente o Estado, embora possa assim considerar-se também o funcionário ofendido, segundo Heleno C. Fragoso e Magalhães Noronha.
O Estado tutela o prestígio de seus agentes e o respeito devido à dignidade de sua função, isso porque a ofensa que lhes é irrogada, seja na presença dele ou no exercício de sua atividade funcional, ou ainda, em razão dela, atinge a própria Administração Pública. Daí não haver, in casu, injúria, difamação ou desrespeito ao funcionário, pois são esses considerados crimes contra a pessoa. Aqui é específico. Há um interesse no normal funcionamento da Administração Pública, motivo pelo qual se afasta qualquer possibilidade de atentado contra ela.
IV - Materialidade do delito
Volvamos ao que dispõe o artigo 331:
Desacato
Art. 331 - Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa.
Fica evidente que o objeto material desse delito se encontra em desacatar funcionário público.
Contudo, impende dizer que o legislador não definiu o que seja "desacato". Coube, pois, à doutrina fixar a conceituação do termo.
Desacatar, semanticamente, e grosso modo, é faltar ao respeito devido a alguém, desprezar, menoscabar, afrontar, vexar. Pressupõe-se, pois, que se alguém faltar com o devido respeito ao funcionário público, afrontá-lo, vexá-lo, estará incurso no artigo 331 do nosso Código Penal.
Não obstante, o conceito, v. g., "faltar ao respeito devido a..." é muito amplo. E mais: depende do contexto em que ocorre. O que pode ser insignificante em certas situações, não o será em outras.
Nélson Hungria, com bastante precisão, no volume IX/421, in Comentários, esclarece:
"A ofensa constitutiva do desacato é qualquer palavra ou ato que redunde em vexame, humilhação, desprestígio ou irreverência ao funcionário. É a grosseira falta de acatamento, podendo consistir em palavras injuriosas, difamatórias ou caluniosas, vias de fato, agressão física, ameaças, gestos obscenos, gritos agudos etc."
Deduz-se, pois, que a crítica ou mesmo a censura, ainda que veementes, não constitui desacato, desde, obviamente, que não se apresentem de forma injuriosa.
Integra a figura típica do delito a circunstância de que a ação seja praticada contra funcionário no "exercício da função ou em razão dela". Temos aqui o "nexo funcional", que é indispensável para que o delito se configure. Isso porque, evidentemente, a tutela penal relaciona-se com a função e não com a pessoa do funcionário. Por isso, deve o funcionário encontrar-se no exercício de sua função, ou seja, realizando, no momento do fato, qualquer ato de ofício ou correspondente às atribuições do cargo que desempenha. O nexo é ocasional.
Por outro lado, não exige o tipo que o funcionário esteja apenas no exercício da função, mas também que, ao ser praticado o ato, esteja ele "em razão dela", ou seja, o nexo aqui é causal. Basta, pois, que o motivo da conduta delituosa se relacione diretamente com o exercício da função. Conforme preleciona Manzini, "o nexo da causalidade deve ser provada e não pode presumir-se apenas pela qualidade do sujeito passivo ou diante da ignorância do motivo de fato."
Embora a lei não expresse literalmente, é constitutivo da figura que o desacato seja praticado na presença do funcionário ofendido. Assim orienta nossa doutrina. A assertiva se faz em razão da interpretação sistemática dos artigos 331 e 141, II, do CP. Se o delito for praticado, em razão de suas funções, na ausência do funcionário haverá crime qualificado contra a honra.
Portanto, deve o funcionário estar presente ao local onde a ofensa é praticada. Não se exige, segundo opinião predominante, que o ofendido veja o ofensor, nem que ele perceba o ato ofensivo. Basta que, presente, tome conhecimento do fato. E se a ofensa for irrogada por escrito? Haverá crime contra a honra.
Apesar de ser considerada com muita cautela, mas há a possibilidade da tentativa. Segundo doutrinadores, tal ocorreria quando alguém fosse impedido de agredir o funcionário.
V. Elemento subjetivo
O elemento subjetivo é o dolo, consubstanciado no "agir", uma vez que o agente tem por objetivo desrespeitar ou desprestigiar a função pública exercida pela vítima. E o dolo é específico. Consuma-se o delito no lugar e no momento em que ocorre a prática do ato ofensivo, ou no momento em que o agente profere as palavras ofensivas que configuram o desacato, na presença do ofendido.
Entretanto, a polêmica existente em torno do tema informa-se no que diz respeito ao "ânimo do agente". Há duas correntes distintas: uma opta pela exigência de ânimo calmo para a configuração do delito; a outra a inexigência de tal ânimo.
A primeira corrente fundamenta-se em Nélson Hungria, para quem o tipo exige dolo específico, consistente na intenção de ultrajar, no propósito de depreciar ou vexar a vítima. Entendem os que abraçam tal corrente que esse elemento subjetivo é incompatível com o estado de exaltação ou ira, o que exclui o delito.
De fato, não há, na prática, com raríssimas exceções, situações concretas em que o agente, ao cometer esse delito, não esteja exaltado. A premeditação, ou seja, o agente, calmamente, dirigir-se a um funcionário com a transparente intenção de o ultrajar, é a exceção. Na grande maioria das vezes, quando se tipifica o agente no artigo 331, ele viveu situações em que a exaltação, o nervosismo, a falta de educação, o desabafo, as palavras ditas impensadamente, quando não a embriaguez, é que prevalecem.
Juiz deve ser cauteloso no julgamento de tais ações penais, em razão de o contexto ter suma importância para a caracterização do delito. Isso porque, geralmente, quando o agente se encontra em situação de estresse emocional apesar de proferir palavras ou gestos que, em princípio, poderiam caracterizar o desacato a intenção de ultrajar, de vexar a vítima, no mais das vezes, está ausente. O que se tem, a bem da verdade, é o desabafo, é o "despejar" da ira do agente, num momento de irracionalidade, contra o funcionário. O ânimo do agente, exaltado, irado, leva-o a proferir palavras ou a fazer gestos que, intimamente, não condizem com a vontade eficaz do agente. Ou seja, a intenção real não é ofender a vítima, conscientemente. É o que se costuma traduzir, grotescamente, como "repente" , "um minuto de bobeira". E o tipo exige o dolo específico que, reiteramos, na maioria dos casos, não se faz presente.
Felizmente, por questão de Justiça, esse é o entendimento dominante em nossos tribunais.
Quanto à inexigência do ânimo calmo, quem defende essa corrente entende que posição contrária é perigosa para os interesses da Justiça, uma vez que não existe acusado que não alegue exaltação de ânimo na prática do desacato. O dolo seria genérico.
Tributado o devido respeito à opinião dos que defendem tal tese, o fato de eles próprios admitirem que não haveria acusado que não alegasse exaltação de ânimo, na prática, esse argumento sacramenta, de forma transparente, que qualquer acusado em estado de exaltação, de fato, não estaria cometendo o delito, justamente pelo ânimo do agente!
Ademais, como cada caso é um caso, cabe ao Juiz discernir, pelos fatos, se o agente estava ou não exaltado. Para tanto há a instrução e, nela, por exemplo, o depoimento de testemunhas que assistiram aos acontecimentos. Fácil, portanto, para o Magistrado se convencer a respeito do ânimo do agente. Contudo, é posição minoritária em nossa jurisprudência.
Outro ponto polêmico é a questão da embriaguez no crime de desacato.
Há corrente que defende a irrelevância da embriaguez na aferição do elemento subjetivo. Obviamente, para os defensores dessa corrente o dolo é genérico, já que a figura típica do artigo 331 do CP não faz referência a esse elemento subjetivo do injusto. Por isso, não há que se falar na existência de um dolo específico que se mostraria incompatível com a embriaguez do agente. Nos termos do artigo 28, II, do CP, a embriaguez voluntária ou culposa, seja pelo álcool, seja por substância de efeito semelhante, não exclui a imputabilidade, respondendo dolosamente o agente pelo fato.
Exclusão há na hipótese da embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, conforme dispõe o artigo 28, no seu parágrafo primeiro.
Sintetizando, a circunstância em foco não exclui o crime de desacato, independentemente da capacidade intelecto-volitiva do agente por ocasião do fato.
Todavia, tal posição é minoritária em nossa jurisprudência.
A corrente que defende a relevância da embriaguez fundamenta sua posição no argumento de que o crime exige dolo específico, consistente na intenção de ultrajar, no propósito de vexar ou depreciar a vítima, sabendo o agente que o ofendido é funcionário público e se acha no exercício de sua função, ou estando consciente de que a esta se vincula a ofensa. Logo, avulta-se a incompatibilidade entre o estado de embriaguez e a exigência de tal dolo do agente, o que exclui o crime. Os fundamentos encontram-se em Washington Barros Monteiro, Vicente Sabino Jr., além de ser orientação predominante no Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, conforme assertiva da Revista Justitia-Jurisprudência do Ministério Público de São Paulo, no seu volume I, páginas 39 a 41, ano de 1975.
Conseqüentemente, basta que o agente esteja embriagado para que não exista o delito, inexigindo análise de sua capacidade intelecto-volitiva na ocasião do fato.
VI. Ação Penal
A ação penal é pública incondicionada. Exclui-se, pois, qualquer possibilidade de retratação.
O delito de desacato, em qualquer de suas modalidades, é crime de pronta e rápida execução, instantâneo, em que o agente exaure, sem demora, os atos exigidos para sua consumação. Não admite, pois, retratação, mesmo porque, sendo delito de ação pública, independe da vontade do ofendido para eximir o acusado de punição ( cf. TARJ AC Rel. Jovino Machado Jordão RT 454/459).
BIBLIOGRAFIA
- De Plácido e Silva Vocabulário Jurídico volumes I e II Ed. Forense;
- Júnior, Romeu de Almeida Salles Curso Completo de Direito Penal Ed. Saraiva;
- Franco, Alberto Silva e outros Código Penal e sua interpretação jurisprudencial Ed. Revista dos Tribunais;
- Hungria, Nélson Comentários ao Código Penal Volume IX Ed. Forense;
- Meirelles, Hely Lopes - Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Revista dos Tribunais;
- Júnior, Vicente Sabino Direito Penal Vol. IV- Ed. Forense;
- Noronha, E. Magalhães Direito Penal vol IV- Ed. Saraiva;
- Faria, Bento de Código Penal Brasileiro comentado Vol. VII Ed. Record Rio;
- Revista Justitia-Jurisprudência do Ministério Público de São Paulo Vol. I.