Palavras chaves: ITBI. Incorporação - ITCMD. STF. Imunidade pura.
Continua grassando controvérsia acerca do tema em epígrafe.
O art. 156, § 2º, inciso I da CF prescreve:
“§ 2º O imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;”
Durante décadas a jurisprudência, amparada na doutrina majoritária, enxergava no inciso I retrotranscrito uma única frase, ignorando a segunda frase “nem sobre a transmissão”.
Sustentava-se que a imunidade do imposto na incorporação de imóvel para integralização do capital subscrito é hipótese de imunidade objetiva.
Dessa forma, a Constituição estaria imunizando o ato de integralizar o capital mediante dação de bens e direitos.
O equívoco é manifesto, pois, não resiste ao exame à luz do princípio da razoabilidade.
De fato, se assim fosse o interessado poderia subscrever um capital de R$ 10.000,00 e integralizar esse capital com bens imóveis no valor de R$ 100.000.000,00 ou R$ 1.000.000.000,00, pois, se é objetiva a imunidade o valor do bem dado em pagamento do capital passa a ser irrelevante.
É claro que até intuitivamente é possível detectar o equívoco de semelhante tese que não se atina com a lógica, nem com o princípio da razoabilidade.
Essa tese é sustentada por autores que enxergam na referida imunidade um instrumento de elisão fiscal, ou seja, do planejamento tributário para dar saída ao bem imóvel sem pagamento de imposto.
E prosseguem, incorrendo em segundo equívoco mais grave, dispondo que a única condição para a fruição dessa imunidade é que a atividade preponderante do adquirente não seja a “compra e venda desses bens e direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.
Em outras palavras, a imunidade pura que está na primeira parte do inciso I, do § 7º, do art. 156 da CF passa a ser condicional, devendo preencher, para sua fruição, os requisitos que estão previstos na segunda parte do dispositivo de início transcrito, prejudicando aqueles que buscam a imunidade pura como instrumento de criação de empresas, ou expansão das existentes, como forma de elevar a capacidade produtiva do país.
Continuam criticando com veemência do voto condutor proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes que, calcado na nossa doutrina separa de forma lapidar as duas imunidades: a pura e incondicional, limitada a imunidade ao valor do capital subscrito e integralizado.
Esse entendimento seguido pela maioria dos ministros é incensurável.
Se o valor do bem imóvel excede o valor do capital integralizado, por óbvio, a parte excedente não estará ao abrigo da imunidade.
Entender de outra forma seria o mesmo que admitir a existência de doação do valor excedente, hipótese em que deverá haver o lançamento do ITCMD pela alíquota de 4% contra os 2% do ITBI.
Quanto à observância dos requisitos previstos na parte final do referido inciso I sob análise apenas na hipótese em que a incorporação ao patrimônio do adquirente resultar de incorporação, fusão, cisão ou dissolução parcial de empresa, também, se mostra corretíssimo esse entendimento manifestado pelo Ministro Alexandre de Moraes, Relator do RE nº 796.376-SC julgado sob a sistemática de repercussão geral (Tema 796).
Todavia, os defensores da tese da imunidade objetiva, que imuniza a incorporação de imóveis de qualquer valor para integralizar o capital subscrito, ainda que de elevado valor que supera o valor do capital integralizado, continuam guerreando o escorreito voto condutor proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes.
O referido Ministro foi o único que deixou de fazer download de acórdãos em sentido contrário, dispondo-se a pesquisar em profundidade a matéria, examinando a evolução do ITBI desde a Constituição de 1934, 1935, 1946, Emenda 18/65, Constituição de 1967/69 até a Constituição de 1988. Foi assim que encontrou a nossa obra ITBI doutrina e prática que faz esse exame histórico para demonstrar que a imunidade condicionada que existia era aquela prevista na Emenda 18/65 (art. 9º) a qual, a partir da Constituição de 1967, ficou limitada apenas à hipótese de incorporação de bens ou direitos decorrentes de incorporação, fusão, cisão e dissolução parcial de pessoas jurídicas.
Os que contestam a decisão do STF estão rezando com a cartilha de 1965, como se pode perceber não apenas de artigos escritos, como também de palestras que vêm proferindo nos simpósios e congressos jurídicos.
Realmente, dispunha o art. 9º da Emenda n° 18/1965:
“ Art. 9º Compete aos Estados o imposto sobre a transmissão, a qualquer título, de bens imóveis por natureza ou por cessão física, como definidos em lei, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia.
§ 1º O imposto incide sobre a cessão de direitos relativos à aquisição dos bens referidos neste artigo.
§ 2º O imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos neste artigo, para sua incorporação ao capital de pessoas jurídicas, salvo o daquelas cuja atividade preponderante, como definida em lei complementar, seja a venda ou a locação da propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição”.
E no regime da Constituição de 1946 essa operação era inteiramente tributada, conforme art. 19:
“Art. 19. Compete aos Estados decretar impostos sobre:
[...]
III – transmissão de propriedade imobiliária intervivos e sua incorporação ao capital da sociedade”.
A partir da Constituição de 1967 o legislador constituinte passou a distinguir a imunidade pura da imunidade condicionada como está no texto da atual Constituição de 1988. É preciso, fazer exame da evolução história desse imposto regulado pela Carta Magna ao longo do tempo.
Divergir é direito de todos.
Por isso devemos respeitar as opiniões em contrário, mas, é preciso preservar a letra e espírito de Constituição vigente.
Por fim, enxergar o inciso I, do § 2º do art. 156 da CF uma única frase é o mesmo que enxergar uma frase só no período abaixo:
Maria não irá à casa de Izabel, nem Joaquim irá à casa de Manuel, salvo se ele estiver doente.
Não se pode deduzir desse período que Izabel esteja doente.