INTRODUÇÃO
As questões de ordem pública, que não tiverem sido prequestionadas devem ser conhecidas nos recursos especial e extraordinário? Em outras palavras, a ordem pública prevaleceria sobre o prequestionamento, considerado um dos requisitos de admissibilidade dos recursos especiais?
Essa é a questão objeto de nosso artigo. O interesse pelo tema foi despertado pelo fato de a ordem pública, conforme o próprio nome sugere, ir além do interesse das partes. Pode até ser conhecida de ofício pelo juiz. Todavia, há entendimento em sentido contrário. A questão, hoje, não é pacífica, o que nos chamou a atenção.
Para melhor compreendermos o assunto, apresentaremos o nosso artigo em cinco partes. Na primeira, faremos uma breve recapitulação do conceito de ordem pública. Na segunda, apresentaremos, ainda que sinteticamente, a competência recursal dos tribunais de superposição. Voltaremos nossa atenção para o prequestionamento na terceira parte. A questão sobre a ordem pública e a necessidade do prequestionamento, que constituem o centro de interesse de nosso artigo será objeto da quarta parte. Finalmente, apresentaremos nossa conclusão.
DO CONCEITO DE ORDEM PÚBLICA.
Poderíamos dizer que o conceito de ordem pública é obscuro, vago e indeterminado. Fábio Ramazzini Bechara ensina que, por se tratar de conceito indeterminado, a dificuldade de interpretação é maior do que nos conceitos legais determinados. Segundo ele:
A ordem pública enquanto conceito indeterminado, caracterizado pela falta de precisão e ausência de determinismo em seu conteúdo, mas que apresenta ampla generalidade e abstração, põe-se no sistema como inequívoco princípio geral, cuja aplicabilidade manifesta-se nas mais variadas ramificações das ciências em geral, notadamente no direito, preservado, todavia, o sentido genuinamente concebido. A indeterminação do conteúdo da expressão faz com que a função do intérprete assuma um papel significativo no ajuste do termo. Considerando o sistema vigente como um sistema aberto de normas, que se assenta fundamentalmente em conceitos indeterminados, ao mesmo tempo em que se reconhece a necessidade de um esforço interpretativo muito mais árduo e acentuado, é inegável que o processo de interpretação gera um resultado social mais aceitável e próximo da realidade contextualizada. Se, por um lado, a indeterminação do conceito sugere uma aparente insegurança jurídica em razão da maior liberdade de argumentação deferida ao intérprete, de outro lado é, pois, evidente, a eficiência e o perfeito ajuste à historicidade dos fatos considerada.
O fato de se estar diante de um conceito indeterminado não significa que o conteúdo da expressão "ordem pública" seja inatingível.(...)
Prosseguindo na definição de ordem pública, tem-se que ora ela é tratada como sinônimo de convivência ordenada, segura, pacífica e equilibrada, a dizer, normal e própria dos princípios gerais de ordem expressados pelas eleições de base que disciplinam a dinâmica de um objeto de regulamentação pública e, sobretudo, de tutela preventiva, contextual e sucessiva ou repressiva.
A ordem pública representa um anseio social de justiça, assim caracterizado por conta da preservação de valores fundamentais, proporcionando a construção de um ambiente e contexto absolutamente favoráveis ao pleno desenvolvimento humano.
Trata-se de instituto que tutela toda a vida orgânica do Estado, de tal forma que se mostram igualmente variadas as possibilidades de ofendê-la. As leis de ordem pública são aquelas que, em um Estado, estabelecem os princípios cuja manutenção se considera indispensável à organização da vida social, segundo os preceitos de direito.
(...)
A ordem pública nada mais é que o estado social que resulta da relação que se estabelece entre os representantes dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, como governantes, e os particulares, como governados, no sentido da realização dos interesses de ambos. A ordem pública é uma conseqüência da ação de autoridade sobre os particulares para lhes regular ou modificar a ação. Essa intervenção, formando uma relação, origina um estado social, que é a ordem pública.
(...)
A relação de ordem pública constitui o parâmetro para a interpretação das leis, adaptando-as aos fatos sociais ou lhes modificando, para esse mesmo fim, a respectiva inteligência. A ordem pública associa-se à idéia de bem social, já que este representa o desejo da autoridade, que resulta da ação sobre os governados, e cuja limitação pode significar muitas das vezes ao indivíduo como um mal social.
É ainda a ordem pública, expressão da situação de tranqüilidade e normalidade que o Estado assegura – ou deve assegurar – às instituições e a todos os membros da sociedade, consoante as normas jurídicas legalmente estabelecidas. [01]
De Plácido e Silva, extraímos:
ORDEM PÚBLICA. Entende-se a situação e o estado de legalidade normal, em que as autoridades exercem suas precípuas atribuições e os cidadãos as respeitam e acatam, sem constrangimento ou protesto. Não se confunde com a ordem jurídica, embora seja uma conseqüência desta e tenha sua existência formal justamente dela derivada. [02]
Andréia Lopes de Oliveira Ferreira escreve, por outro lado, que "são questões de ordem pública aquelas em que o interesse protegido é do Estado e da sociedade e, via de regra, referem-se à existência e admissibilidade da ação e do processo. Trata-se de conceito vago, não podendo ser preenchido com uma definição" e cita Tércio Sampaio Ferraz, para quem "é como se o legislador convocasse o aplicador para configuração do sentido adequado" [03]
A ordem pública está sujeita a condições relacionadas à matéria, ao espaço e ao tempo: rationae materiae, depende da natureza das situações consideradas (caráter funcional); ratione loci, depende de referências locais (usos e costumes), o que lhe imprime diversidade; ratione temporis, sofre influência da evolução constante dos espíritos e dos comportamentos (caráter evolutivo). Exemplos: descriminalização do cheque sem fundo, debates sobre a descriminalização do uso de droga, prática de aborto, recuo da ordem pública familiar, o que equivale à dialética entre o permitido e o proibido.
O art. 6º do Código Civil francês prescreve: "Não se pode derrogar, por convenções particulares, as leis que interessam à ordem pública ou aos bons costumes" [04]
Jean Carbonnier leciona que:
No fundo, o que é essa ordem pública da qual todos falam? Uma certeza capital, ainda que puramente negativa: a ordem pública não deve ser concebida como um corpo de regras. Existem regras, leis, que são ditas de ordem pública, porque elas derivam da ordem pública, mas não se confundem com ela. A distinção desabrocha da letra do art. 6º e ela se confirma em direito positivo depois que foi reconhecida a existência de uma ordem pública virtual que transborda os textos. Se a ordem pública não tem, então, substância de norma, de que ela é feita? Ela é feita de uma força, de uma expansão, de uma energia que não podem ser captadas em estereótipos. [05]
No art. 17 da Lei de Introdução ao Código Civil, encontramos referência explícita à ordem pública, nos seguintes termos: "As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes". De onde se conclui que a ordem pública é essencial à organização da vida em sociedade.
Nesse passo, pode-se dizer que, no âmbito do direito processual, a ordem pública tem como objetivo limitar a vontade das partes, para preservação e estabilidade do ordenamento jurídico, conferir segurança aos litigantes e o acesso à ordem jurídica justa [06].
Portanto, elementos importantes do processo, porque tidos como características fundamentais, podem ser considerados como de ordem pública. Assim temos, como exemplo, as nulidades absolutas [07], a competência absoluta [08], a coisa julgada [09] e a legitimidade de partes [10].
Nesse diapasão, cumpre observar que as questões de ordem pública não sofrem preclusão. Podem ser revistas a qualquer momento ou grau de jurisdição [11].
DA COMPETÊNCIA RECURSAL DOS TRIBUNAIS DE SUPERPOSIÇÃO.
O Estado brasileiro, com o fim do Império e o início da República, adotou a forma federativa. Na federação, os Estados-membros possuem certa autonomia administrativa, legislativa e judiciária. Portanto, a jurisdição está distribuída para os Poderes Judiciários estaduais [12], ficando, difícil a aplicação uniforme do direito federal, pelos órgãos do judiciário dos Estados-membros.
Como tal dificuldade só surgiu com o advento da federação, que nasceu nos Estados Unidos da América, foi de lá "importado" pelo direito pátrio o recurso extraordinário. Conforme ensina José Miguel Garcia Medina, "a razão da criação dos recursos mencionados foi a mesma: manter a unidade de entendimento do direito federal – ressalte-se, abrangendo o direito federal as normas constitucionais e as normas federais infraconstitucionais." [13] Medina ainda adverte que o recurso extraordinário não se aplica aos Estados Unitários. É aplicado somente aos Estados com forma federativa de governo, pois se prestam a solucionar problemas que somente poderiam surgir em uma federação. [14]
Embora o recurso extraordinário [15] exista em nosso ordenamento jurídico desde 1890, recebendo tal nome pelo primeiro regimento interno do Supremo Tribunal Federal, em 08 de fevereiro de 1891, o recurso especial somente foi criado, juntamente com o Superior Tribunal de Justiça, pela Constituição de 1988. Nasceu como um desdobramento do recurso extraordinário [16].
Após esse breve histórico, passemos a apreciar, ainda que em poucas linhas, a competência recursal dos tribunais de superposição.
O princípio do duplo grau de jurisdição garante a possibilidade de revisão das causas decididas em primeira instância, mediante recurso. Não está previsto explicitamente na Constituição, embora ela mesma atribua competência recursal a vários órgãos. Há casos em que não se aplica o duplo grau de jurisdição, como nos de competência originária do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, é a lição de Barbosa Moreira [17]: "O recurso extraordinário (como o especial, ramificação dele) não dá ensejo a novo reexame da causa, análogo ao que propicia a apelação."
A competência recursal dos tribunais de superposição não se refere, assim, necessariamente ao princípio do duplo grau de jurisdição. A Constituição Federal, nos artigos 102 e 105, define as competências do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente. Os incisos primeiro, tanto de um artigo, quanto do outro, tratam das competências originárias. Nestes casos, poderá ser incabível a aplicação do duplo grau de jurisdição, por se tratar de único julgamento já em instância máxima.
Por sua vez, os incisos segundos, tanto de um artigo quanto do outro, tratam, exatamente da aplicação do duplo grau de jurisdição: apontam as competências recursais ordinárias do STF (art. 102) e do STJ (art. 105).
Interessa-nos mais de perto, porém, a competência referente aos recursos ordinário e extraordinário, previstas nos incisos terceiros:
Art. 102 Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I – (...)
II – (...)
III – julgar mediante recurso extraordinário, as causas decididas, em única ou última instância, quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituição;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição;
d)julgar válida lei local contestada em face de lei federal.
(...)
Por sua vez, o art. 105 da Constituição Federal prescreve:
Art. 105 Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
I – (...)
II – (...)
III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;
b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
A Constituição Federal de 1988 cindiu o art. 114, III, "a", da Constituição de 1967/1968 [18] em duas partes: no art. 102, III, "a", e no art. 105, III, "a". A Carta anterior apenas previa a possibilidade de recurso mediante negativa de vigência de tratado ou lei federal. Naquele contexto, a doutrina entendia que contrariar também continha o significado de negar vigência. Rodolfo de Camargo Mancuso, ao interpretar a Constituição de 88, ensina:
Pensamos que "contrariar" um texto é mais do que negar-lhe vigência. Em primeiro lugar, a extensão daquele termo é maior, chegando mesmo a abarcar a certos respeitos, o outro; segundo, a compreensão dessas alocuções é diversa: "contrariar" tem uma conotação mais difusa, menos contundente; já "negar vigência" sugere algo mais estrito, mais rígido. Contrariamos a lei quando nos distanciamos da "mens legislatoris", ou da finalidade que lhe inspirou o advento; e bem assim quando a interpretamos mal e lhe desvirtuamos o conteúdo. Negamos-lhe vigência, porém, quando declinamos de aplicá-la, ou aplicamos outra, aberrante da "fattispecie"; quando a exegese implica em admitir, em suma... que é branco onde está escrito preto; ou quando, finalmente, o aplicador da norma atua em modo delirante, ignorando a real existência do texto de regência. É claro que na prática, nem sempre é fácil distinguir as duas hipóteses, mas agora, com o advento do recurso especial, a distinção redobra em importância. [19]
Hoje, o constituinte deixou claro que cabe o recurso especial nos dois casos: contrariedade ou negativa de vigência a tratado ou lei federal.
O recurso extraordinário, por força de determinação constitucional, só é cabível quando já não houver mais recurso ordinário possível [20]: "... causas decididas, em única ou última instância..." É cabível da decisão de qualquer órgão jurisdicional, uma vez que a Constituição não expressa qual órgão deveria ter prolatado a decisão. Importante é não caber mais recurso. Assim, poderia, por exemplo, caber recurso extraordinário de sentença, cujo valor não excedesse a duas vezes o valor do salário mínimo, prolatada por juiz do trabalho [21], ou até mesmo das decisões das turmas recursais dos Juizados Especiais Cíveis. O mesmo não ocorre com o recurso especial. A norma constitucional determina que, para o seu cabimento, a causa deverá ter sido decidida em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federias, ou pelos Tribunais dos Estados ou do Distrito Federal e Territórios. Nesse sentido, Barbosa Moreira leciona:
Questão importante é a de saber se pode caber recurso extraordinário contra decisão irrecorrível por outra via, proferida em primeiro grau de jurisdição. O texto constitucional de 1967, art. 114, nº III, aludia a "causas decididas, em única ou última instância, por outros tribunais ou juízes"; à vista dele, seria categoricamente afirmativa a resposta à indagação. Sobreveio o Ato Institucional nº6, de 1º.2.1969, que deu nova redação ao dispositivo, suprimindo a cláusula final, sem dúvida para excluir a possibilidade de recorrer-se extraordinariamente contra julgamentos não emanados de órgãos de grau superior. Não se modificou a situação com o advento da Emenda Constitucional nº 1 de 1967 (art. 119, nº III).
A Carta em vigor nem inclui nem exclui a hipótese, em termos expressos. Todavia, o confronto entre o art. 102,III e o art. 105, nº III, ministra dado relevante. No segundo dispositivo, atinente ao recurso especial cuidou-se de deixar claro que recorríveis só podem ser decisões de tribunais. Se a cláusula limitativa não figura no outro texto, conclui-se que, para o recurso extraordinário, não prevalece a limitação." [22]
Por último, é cabível observar que o recurso extraordinário só permite argüição de matéria de direito, sendo certo que as questões de fato não podem ser suscitadas. [23]
DO CONCEITO DE PREQUESTIONAMENTO.
O conceito de prequestionamento, conforme declaram José Miguel Garcia Medina e Cassio Scarpinella Bueno, é dos mais complexos. As dificuldades se iniciam com a dúvida sobre a grafia do termo: prequestionamento ou preqüestionamento? Utiliza-se ou não o trema? Scarpinella Bueno cita estudo do Ministro aposentado do STJ, Eduardo Ribeiro e dele diverge. Para o Ministro, a grafia correta é prequestionamento; para Bueno preqüestionamento. [24] Consultamos o Dicionário Houaiss [25] e encontramos como sinônimos questão e qüestão. Como o prequestionamento é formado pelo prefixo pre, colocado antes da palavra questão, concluímos ser indiferente usarmos prequestionamento ou preqüestionamento.
Superada a dúvida sobre a grafia, voltemos nossa atenção para seu conceito.
A exigência do prequestionamento é antiga e vem da primeira Constituição republicana, promulgada em 1891. Reza o art. 59, III, §1º, a, daquela Carta, ao determinar o cabimento do recurso extraordinário: "quando se questionar sobre a validade ou a aplicação de tratados e leis federais e a decisão do Tribunal dos Estados for contra ela". Conforme ensina Medina [26], era evidente a existência de dois momentos. No primeiro, "questionava-se sobre a validade de tratado ou lei federal". No segundo, "a decisão recorrida é contrária à validade de tratado ou lei federal."
Segundo Medina [27], há hoje, "na jurisprudência, diversas concepções acerca do que se deve entender por prequestionamento". Nesse sentido, três entendimentos devem ser destacados:
a) manifestação expressa do Tribunal a quo sobre tema de direito federal ou constitucional.
b) debate anterior à decisão recorrida, acerca do tema, hipótese em que ele é considerado ônus da parte. Há entendimento de que a questão federal ou constitucional já deva constar da petição inicial.
c) a soma das duas tendências anteriores. Isto é, prévio debate sobre o tema de direito constitucional ou federal, aditado de manifestação expressa do tribunal recorrido.
Medina apresenta interessante conclusão sobre o conceito apresentado:
A controvérsia acerca do conceito de prequestionamento surgiu, a nosso ver, em virtude da falta de determinação precisa do alcance do termo "questão federal", vinculado, muitas vezes, à letra da lei (v.g., "quando se questionar sobre a validade (...) e a decisão recorrida for contra ela"). Não raro, consoante deflui de diversas decisões emanadas da jurisprudência, citadas supra, tem-se entendido que somente surge a questão se as partes tiverem debatido a respeito.
Ocorre, contudo, que, de acordo com as lições de Menestrina e Carnelutti, citadas adiante, o termo questão não se aplica somente quando há contestação de ponto alegado por alguma das partes, mas também quando o próprio juiz tenha suscitado a dúvida sobre determinado ponto. Desse modo, haverá questão federal ou questão constitucional sempre que o juiz aplicar a lei federal ou a Constituição à hipótese, seja em decorrência de as partes terem controvertido acerca de determinado ponto, tornando-o questão a ser resolvida pelo órgão julgador, seja quando o próprio órgão julgador identificar o ponto, colocá-lo em dúvida e sobre ele resolver. Importa, sob esse prisma, que a questão tenha sido resolvida pelo juiz, seja ou não em virtude de provocação da parte. Essa visão acerca do vocábulo questão encontra amparo no próprio sentido vernacular do termo, pois questionar é discutir, fazer questão, controverter, e importa para o recurso extraordinário ou recurso especial, que a questão (constitucional ou federal) esteja presente na decisão recorrida. Pois bem: somando-se a palavra questionar ao termo pré - que dá a idéia de antecedência, antecipação-, infere-se que prequestionamento significa exatamente o ato de discutir ou controverter, antecipadamente, acerca de algum assunto. Ora, se a questão constitucional ou federal deve estar na decisão recorrida, logicamente o prequestionamento deve ocorrer antes da decisão recorrida, porquanto esta decisão é que poderá ser alvo do recurso. Nesse sentido é a feliz afirmação de Theotonio Negrão (...): "Prequestionamento quer dizer questionamento antes, apresentação do tema antes do julgamento, e não depois".
Sob essa ótica, a necessidade da presença da questão federal ou constitucional sempre existiu, independentemente da presença dos termos "questionar ou"ter-se questionado" nas Constituições brasileiras" [28]
Portanto, o prequestionamento deve ocorrer antes da decisão da qual se recorre. Contudo, independentemente de provocação das partes, se a decisão provocar o surgimento de questão federal ou constitucional e decidi-la, pode–se, neste caso, considerar haver prequestionamento, uma vez que a questão pode ser suscitada pelas partes ou pelo juiz.
O objeto do prequestionamento é levar ao Tribunal de superposição a questão federal ou constitucional, que pode surgir por provocação das partes ou até mesmo na decisão recorrida.
Sob esse prisma, o prequestionamento não é essencial para a interposição do recurso extraordinário ou do recurso especial, desde que a questão federal ou constitucional surja no acórdão recorrido. No mesmo sentido manifestou-se recentemente, Nelson Nery Junior: "1. o prequestionamento é apenas um meio para instar-se o juízo ou tribunal de origem a decidir a questão constitucional ou federal se quer ver apreciada pelo STF ou STJ, no julgamento do RE e do Resp; 2. o prequestionamento não é verdadeiro requisito de admissibilidade dos recursos excepcionais; 3. o verdadeiro requisito de admissibilidade do RE e do Resp é o cabimento, que só ocorrerá quanto às matérias que tenham sido efetivamente ‘decididas’ pelas instâncias ordinárias (CF102 III e 105 III); 4. causa ‘decidida’ é manifestação específica do requisito genérico de admissibilidade denominado cabimento do recurso. O prequestionamento é apenas meio para chegar-se a esse fim." [29]
Medina discorda da corrente que concebe o prequestionamento como ocorrência que se dá na decisão recorrida, pois entende que o prequestionamento ocorre antes da sentença ou acórdão que decide a questão federal ou constitucional, e, conforme dito acima e acompanhado por Nery Junior, coloca em dúvida a obrigatoriedade do prequestionamento para o cabimento dos recursos especial e extraordinário.
Pode-se concluir que conceito de prequestionamento não é pacifico na doutrina [30] nem na jurisprudência [31].