AÇÃO MONITÓRIA
Embargante: ANTONIO DE PADUA SANTANNA MUNIZ
Embargado: BB FINANCEIRA S/A CRÉDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO
Proc. n.º 231/99
MEDIDA
CAUTELAR INOMINADA INCIDENTAL DE PERÍCIA CONTÁBIL
Requerente: ANTONIO DE PADUA SANT´ANNA MUNIZ
Requerida: BB FINANCEIRA S/A CRÉDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO
Proc. n.º 271/99
AÇÃO
DE REVISÃO CONTRATUAL E DO SALDO DEVEDOR C/C DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA
ABUSIVA
Requerente: ANTONIO DE PADUA SANTANNA MUNIZ
Requerido: BANCO DO BRASIL S/A
Proc. nº 176/99
VISTOS, ETC....
ANTONIO DE PADUA SANTANA MUNIZ, já qualificado no autos, propôs EMBARGOS MONITÓRIOS, em desfavor de BB FINANCEIRA S/A CRÉDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO, também já qualificada, alegando, em síntese, que em 17/07/98 celebrou com o embargado um Contrato de Abertura de Crédito Rotativo CDC Automático, com um limite de crédito no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) através da Conta Corrente nº 17.960-4, aberta junto a Agência do Banco do Brasil, desta Cidade.
Aduz que as cláusulas estabelecidas no referido contrato são leoninas, posto que as taxas e juros estipulados são extremamente abusivos.
Aduz ainda, que o embargado promove indevidamente a capitalização mensal de juros, configurando tal prática, num verdadeiro anatocismo.
Requer a procedência dos embargos, condenando-se o embargado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.
Requer ainda, a concessão da liminar requerida nos autos nº 271/99, apenso a estes autos.
Com a inicial dos embargos, juntou-se a procuração de fls. 52.
Às fls. 57/80 o embargado apresentou impugnação, argüindo, preliminarmente, defeito de representação, posto que na procuração de fls. 52, lavrada em instrumento particular não consta o reconhecimento da firma do outorgante.
No mérito, alega que tratam-se de embargos meramente protelatórios, posto que carecem de qualquer fundamentação jurídica, haja visto que a cobrança da comissão de permanência, pactuada entre as partes no contrato de Abertura de Crédito Rotativo é perfeitamente lícita. Que as taxas de juros cobradas em substituição aos encargos de normalidade foram avençadas pelas partes, estando assim com respaldo legal. Que as taxas de juros, estipuladas no contrato, estão fixadas dentro dos limites previstos pelo Conselho Monetário Nacional.
Aduz que não há, no caso em tela inversão do ônus da prova, conforme estipula o art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, posto que o embargante não se enquadra na categoria de consumidor final.
Argumenta ainda, que o Código de Defesa do Consumidor não pode ser aplicado ao caso em tela, posto que os créditos não foram tomados por destinatário final, não ensejando relação de consumo.
Invoca a cláusula Pacta Sunt Servanda, posto que o contrato faz lei entre as partes.
Finalmente requer a improcedência do pedido de realização de perícia contábil, haja visto que não demonstrada a existência de irregularidades nos cálculos apresentados por ocasião da propositura da ação monitória.
Requer ainda, a improcedência do pedido, condenando-se os embargante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.
Apensa a estes autos, encontra-se a MEDIDA CAUTELAR INOMINADA INCIDENTAL DE PERÍCIA CONTÁBIL proposta por ANTÔNIO DE PADUA SANT´ANNA MUNIZ, devidamente qualificado, em desfavor de BB FINANCEIRA S/A CRÉDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO, também qualificada, visando obter liminar inaudita altera pars, para, suspendendo a ação principal, realizar-se perícia contábil nos cálculos apresentados pela requerente da ação monitória, a fim de apurar o real quantum debeatur.
Com a inicial, vieram os documentos de fls. 22/78.
Às fls. 79 foi determinada a citação da requerida, postergando-se a apreciação do pedido liminar, ante a não caracterização dos requisitos necessários para sua concessão.
Devidamente citada, a requerida apresentou contestação (fls. 85/106) alegando, em síntese, que não encontram-se evidenciados os requisitos necessários para a procedência do pedido liminar, quais sejam a fumaça do bom direito e o perigo da demora. Que a medida cautelar requerida é meramente protelatória.
Requer a improcedência do pedido, condenando-se o requerente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.
Com a contestação, vieram os documentos de fls. 107/110.
Também apenso a estes, ANTONIO DE PADUA SANT´ANNA MUNIZ, propôs AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL E DO SALDO DO DEVEDOR C/C DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁSULA ABUSIVA em desfavor do BANCO DO BRASIL S/A, alegando, em síntese, que firmou com o requerido um Contrato de Abertura de Crédito Rotativo CDC automático, no valor de R$ 10.000,00 (Dez mil reais). Que ao procurar o requerido para saldar o débito, deparou-se com um dívida no valor de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais), apesar dos pagamentos já efetuados. Que em virtude de tal débito, seu nome foi inscrito nos serviços de proteção ao crédito, SPC e SERASA.
Requer a procedência do pedido, declarando-se a nulidade das cláusulas abusivas, retirando-se o nome do requerente do cadastro de inadimplentes.
Finalmente, requer a condenação do requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.
Com a inicial, vieram os documentos de fls. 31/40.
Citado (fls. 48 v.º), o requerido contestou a ação, argüindo, preliminarmente, carência de ação por impossibilidade jurídica do pedido, posto "(...) que as cláusulas contratuais não podem ser alteradas judicialmente, seja qual for a razão invocada por uma das partes (...)". (fls. 52)
Argüiu ainda, preliminar de defeito de representação, vez que na procuração de fls. 31, lavrada em instrumento particular, não consta o reconhecimento da firma do outorgante.
No mérito, aduz que o contrato firmado entre as partes encontra-se perfeitamente válido, razão porque o nome do requerente não pode ser excluído do cadastro de inadimplentes. Que o contrato faz lei entre as partes.
Requer o julgamento antecipado da lide, por tratar-se de matéria unicamente de direito. Requer ainda, a improcedência do pedido, condenando-se o requerente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.
Com a contestação, vieram os documentos de fls. 89/90.
Às fls. 90/112 o requerente impugnou a contestação, rebatendo as preliminares argüidas, ocasião em que ratificou os termos da inicial.
Designada audiência de Tentativa de Conciliação, esta restou infrutífera, ocasião em que determinou-se a reunião destes autos com os autos nº 231/99 (Ação Monitória) e 271/99 (Medida Cautelar Inominada Incidental de Perícia Contábil), por tratarem-se de causas conexas.
Às fls. 130/142 o requerido juntou os demonstrativos de cálculos e extratos bancários, conforme determinado às fls. 126.
Relatei.
DECIDO.
A batalha jurídica travada nos autos nº 231/99 (Ação Monitória) apensa aos autos nº 271/99 (Medida Cautelar Inominada Incidental de Perícia Contábil), bem como nos autos nº 176/99 (Ação de Revisão Contratual e do Saldo Devedor c/c Declaratória de Nulidade de Cláusula Abusiva) gira em torno do mesmo Contrato de Abertura de Crédito Rotativo CDC Automático, onde figura como financiadora BB Financeira S/A Crédito Financiamento e Investimento e como financiado Antonio de Padua Sant´anna Muniz, cujo contrato fora assinado em 17/07/98, conforme se vê às fls. 37 dos autos nº 176/99 e fls. 13/14 dos autos nº231/99.
O art. 103 do Código de Processo Civil:
"Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir".
Nesse sentido é a orientação doutrinária e jurisprudencial:
"Deve ser alegada em preliminar de contestação (CPC, 301, VIII). Caso o réu não a alegue na contestação, poderá qualquer das partes fazê-lo posteriormente, podendo o MP argüir a conexão, bem como deve o juiz conhecer dessa matéria de ofício. (CPC 301, § 4º)". (Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, in Código de Processo Civil Comentado, p. 524/526).
Destarte, tais ações devem receber julgamento conjunto, a fim de se evitar decisões contraditórias.
Em se tratando de questão unicamente de direito ou sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produção de provas em juízo, consoante os princípios da economia e celeridade processual, impõe-se o julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 330, I, do Código de Processo Civil Brasileiro.
Trata-se de embargos monitórios propostos contra BB Financeira S/A Crédito Financiamento e Investimento, em que o embargante insurge-se contra o excesso de cobrança, dizendo tratar-se de taxas abusivas.
Cuida-se também de Medida Cautelar Inominada Incidental de Perícia Contábil, proposta pelo embargante da ação monitória visando a suspensão do processo principal, até realização da perícia, para o fim de constatar-se a cobrança, por parte da embargada, BB Financeira S/A Crédito Financiamento e Investimento, de taxas abusivas.
Trata-se ainda, de Ação de Revisão Contratual e do Saldo Devedor c/c Declaratória de Nulidade de Cláusula Abusiva, proposta por Antonio de Padua Sant´anna Muniz em desfavor do Banco do Brasil S/A, visando a rediscussão das cláusulas contratuais estabelecidas no Contrato de Abertura de Crédito Rotativo CDC Automático, e a conseqüente declaração de nulidade das cláusulas porventura consideradas abusivas.
O requerido da Ação de Revisão Contratual (autos nº 176/99) em sua contestação (fls. 49/88), argüiu preliminar de carência de ação, por impossibilidade jurídica do pedido, posto que as cláusulas contratuais não podem ser alteradas judicialmente. Entretanto, tal preliminar confunde-se com o mérito desta ação, e como tal será apreciada.
Argüiu ainda, preliminar de defeito de representação, posto que a procuração ad judicia fora lavrada em instrumento particular, sem reconhecimento de firma. Entretanto, a referida preliminar deve ser rejeitada, vez que a Lei nº 8.952/94 cancelou tal exigência. Tal preliminar também foi argüida na impugnação aos embargos monitórios, ficando assim igualmente rejeitada.
Nesse sentido é a orientação jurisprudencial:
"A exigência de reconhecimento de firma na procuração ou no substabelecimento "ad judicia", constante da redação primitiva do CPC foi cancelada pela Lei n. 8.952 de 13/12/94. (neste sentido; RT 724/368, 728/385, 739/298, Lex JTA 159/41, maioria".
"Para a validade e eficácia do instrumento particular não há mais necessidade de reconhecimento de firma na procuração ad judicia. Neste sentido Andrighi, RT 722/97)".
Da análise dos autos, constata-se que o Contrato de Abertura de Crédito Rotativo CDC Automático, firmado entre as partes, é do tipo "contrato do adesão". Não houve, como de regra não há, neste tipo de negócio jurídico, qualquer relação que permitisse a manifestação da vontade da parte consumidora, posto que suas cláusulas já se encontram previamente fixadas. Destarte, forçosamente conclui-se que este tipo de contrato contém realmente texto com condições (cláusulas) abusivas que desequilibram o negócio jurídico efetivado entre as partes.
Contrato de adesão é "(...) aquele cujas cláusulas tenham sido estabelecidas pelo fornecedor, sem que o consumidor tenha influído em seu conteúdo (...). A característica mais marcante do contrato de adesão, é que nele, inexiste o "iter" negocial, a fase de tratativas preliminares, que nas demais modalidades de contrato, tem como objetivo estabelecer as vantagens e desvantagens, em condições de igualdade, a serem traduzidas nas cláusulas contratuais; ao revés, aqui, há sempre fórmulas rígidas, previamente elaboradas, de forma unilateral pelo fornecedor (...)". (Arruda Alvin e outros, in "Código do Consumidor Comentado", p. 123)
Esse desequilíbrio provoca lesões patrimoniais de grande monta aos consumidores, mormente nos contratos denominados de adesão, e tal violação encontra resposta no Código de Defesa do Consumidor, como elemento regulador das relações de consumo.
Nesse sentido é a orientação jurisprudencial:
"Desse modo, sempre que se deparar com cláusulas abusivas, estabelecedoras de prestações desproporcionais, que quebram o desequilíbrio do contrato pela vantagem moderada em favor de uma das partes, pode o juiz intervir na autonomia da vontade manifestada no contrato (...)
Ora, os títulos exequendos, à vista do que define o art. 54 do Código de Defesa do Consumidor, são, indubitavelmente, "contratos de adesão". E a capitalização mensal dos juros, aos níveis pactuados, deve ser tomada como cláusula abusiva, porque estabelecedora de obrigações que colocam os embargantes em desvantagens exageradas (CDC, art. 51, IV). (Rec. Ap. Cível nº 1.997/21.187 Rondonópolis MT).
A cláusula 14 (quatorze) do referido contrato (fls. 37 dos autos nº 176/99 e 13/14 dos autos nº 231/99) reza que: "Ocorrendo o inadimplemento de qualquer prestação devida, a BB FINANCEIRA poderá considerar antecipadamente vencido os financiamentos/empréstimos concedidos e cobrar do FINANCIADO, sobre o valor total devido: Comissão de permanência calculada à taxa de mercado, (...) juros moratórios à taxa de 1% ª ª (um por cento ao ano); e multa de 2% incidente sobre o valor devido".
A referida cláusula, além de ser potestativa, é ilegal, posto que inacumuláveis a correção monetária e a comissão de permanência, constituindo-se essa prática em verdadeiro bis in idem.
Nesse sentido é a orientação jurisprudencial:
"A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis" (Súmula 30 do STJ)
É de se ressaltar ainda, que as cláusulas que estabelecem o valor dos encargos cobrados no referido contrato (cláusulas nº 04 e 14) encontram-se fixadas de forma vaga, imprecisa, violando assim a determinação do artigo 46 do Código de Defesa do Consumidor, vez que o mesmo dispõe que os contratos devem ser redigidos de forma clara, vazados em termos que não dificultem a sua compreensão, caso contrário, não obrigarão os consumidores.
Com relação a alegação de que os juros estabelecidos no contrato de financiamento, firmado entre as partes, é abusivo, a mesma merece algumas considerações.
O art. 192, § 3º da Constituição Federal reza que:
"As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar".
No tocante a aplicação deste dispositivo legal, a jurisprudência tem se posicionado no sentido de que o mesmo não carece de regulamentação, sendo auto-aplicável. Senão vejamos:
"Relativamente ao limite de juros, esta Câmara, com a vênia de entendimento em contrário, tem francamente se posicionado no sentido da auto-aplicabilidade da regra inscrita no art. 192, § 3º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias" (CF., v. b., Ap. Cível 191-092-287, rel. Dr. João Andrades Carvalho)".
"O art. 192, - 3º da Carta da República é norma suficiente por si só, auto-aplicável, não estando na dependência de regulamentação por lei ordinária. A expressão "nos termos que a lei determinar" transfere à legislação infraconstitucional exclusivamente a definição da ilicitude penal (crime de usura), naturalmente em respeito ao princípio da reserva lega. (Ap. 2ª C. rel. Juiz Walter Borges Carneiro)"
Portanto, assiste razão ao embargante da ação monitória quando alega a inadmissibilidade da capitalização mensal de juros, ou anatocismo, vez que se trata de mecanismo que deve ser extirpado do contrato padrão, ao qual aderiu o embargante.
Nesse sentido é a orientação jurisprudencial:
"É vedada a capitalização mensal de juros ainda que expressamente convencionada (...)
No que tange a capitalização mensal de juros, lembro que esta, mesmo que pactuada, não é exigível, posto que ilegal" (4ª câm. Cível do TARS, na Ap. Cível nº 19407592)"
A ação monitória é um instituto novo introduzido pela Lei n. 9.079/95 e visa sobretudo dar maior simplicidade e aceleração à formação do título executivo judicial sem as complicações e delongas do processo ordinário de conhecimento. Destarte, uma vez retificados os cálculos, excluindo-se a comissão de permanência e aplicando-se a taxa real de juros, tem-se regularmente formalizado o título representativo da obrigação líquida, certa e exigível, capaz de instruir a ação de execução, a qual será convertida esta.
Nesse sentido é a orientação doutrinária de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:
"Ação monitória é o instrumento processual colocado à disposição do credor de quantia certa, de coisa fungível ou de coisa móvel determinada, com crédito comprovado por documento escrito sem eficácia de título executivo, para que possa requerer em juízo a expedição de mandado de pagamento ou de entrega de coisa para satisfação de seu direito. (...) Qualquer documento escrito que não se revista das características de título executivo é hábil para ensejar a ação monitória, (...)" (Da obra Código de Processo Civil Comentado, p. 1.282). (grifei)
No mesmo sentido também é a orientação jurisprudencial:
"A prova escrita, exigida pelo art. 1.102 do CPC, é todo documento que, embora não prove, diretamente, o fato constitutivo, permite ao órgão judiciário deduzir, através da presunção, a existência do direito alegado" (RT 238/67).
Assim, a tentativa do embargante de afastar o pedido monitório, sob a alegação de excesso de cobrança, não prospera, posto que uma vez retificados os cálculos, a mesma prosseguirá sob a forma de ação executiva.
Com relação a Medida Cautelar Inominada Incidental de Perícia Contábil (autos nº 271/99) a mesma é de ser julgada improcedente, posto que a prova pericial requerida além de ser dispendiosa, leva tempo, devendo-se apenas deferi-la quando houver necessidade, ou se, pelo menos, revelar alguma utilidade prática. In casu, a realização da perícia é desnecessária, por tratar-se de questão unicamente de direito.
Ademais, questões puramente de direito não estão nos objetivos da perícia, pois ao juiz é que compete o julgamento.
Nesse sentido é a orientação jurisprudencial:
"Medida Cautelar Inominada. Questão de Direito. Perícia. Desnecessidade. Cautelar Inominada. Prova pericial despicienda, em sede acautelatória, cuidando-se de matéria apenas de direito. Recurso improvido." (TARS AGI 196.010.342 - 8ª Cciv. Rel. Luiz Ari Azambuja Ramos J. 19.03.1996).
Além disto, a prova pericial faz parte da fase instrutória do processo, podendo, se houver necessidade, ser requerida pela parte até o momento do despacho em que o juiz designa audiência de instrução e julgamento (art. 331, caput), sem necessidade de ser requerida em processo cautelar incidental.
Na verdade, pretendeu o autor do processo cautelar "dar um ar de produção antecipada de prova", visando com isto, até a realização da perícia, a suspensão do processo principal (ação monitória).
Nesse sentido, Ernani Fidélis dos Santos ensina que:
"Para a concessão da medida cautelar inominada, há mister a demonstração da possibilidade de atendimento da pretensão ou da razoabilidade da resistência da parte (fumus boni iuris) e o fundado receio de lesão grave ou de difícil reparação que possa ser causada pelo natural retardamento da marcha do processo (periculum in mora)". ("in" Manual de Direito Processual Civil, v. II, p. 407).
Destarte, não estando evidenciado nos autos o perigo da demora e a fumaça do bom direito, para a concessão da medida, impõe-se a improcedência do pedido.
Pelo Exposto, de acordo com a doutrina e a jurisprudência dominante, e com fulcro no art. 269, I c/c 330, I do Código de Processo Civil Brasileiro, Julgo Parcialmente Procedente os Embargos para EXCLUIR a comissão de permanência dos cálculos do débito, por ser inacumulável com a correção monetária. DECLARO a inaplicabilidade da capitalização mensal dos juros, afastando-a dos cálculos do débito do embargante, com incidência da taxa de 12% (doze por cento) ao ano, a título de juros reais, conforme determina o art. 192, § 3º da Constituição Federal. Em conseqüência, determino que sejam remetidos à Contadoria do Juízo para apuração do quantum debeatur. Determino ainda, o prosseguimento da ação monitória, convertendo o mandado inicial em mandado executivo.
Após os cálculos, expeça-se mandado de execução para pagamento em 24 (vinte e quatro) horas, ou oferecimento de bens à penhora, sob pena de serem penhorados tantos bens quantos bastem para garantia da execução.
Na proporção vencedores e vendidos, não sendo exatamente recíprocas, condeno as partes ao pagamento das custas processuais em 30% (trinta por cento) pelo embargante e 70% (setenta por cento) pelo embargado. Condeno a requerente, ora embargado, ao pagamento dos honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor do débito.
Com relação a Medida Cautelar Inominada Incidental de Perícia Contábil (Proc. nº. 271/99) apensa a estes autos, com fulcro no art. 269, I do Código de Processo Civil Brasileiro, julgo antecipadamente e improcedente o pedido, posto que não se encontra caracterizado os requisitos necessários para sua concessão, quais sejam o periculum in mora e o fumus boni iuris.
Em conseqüência, condeno o requerente dos autos nº 271/99 ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que fixo em R$ 400,00 (quatrocentos reais).
Com relação a Ação de Revisão Contratual e do Saldo Devedor c/c Declaratória de Nulidade de Cláusula Abusiva (autos nº 176/99), com fulcro no art. 330, I e 269, I do Código de Processo Civil Brasileiro, Julgo Antecipadamente e Parcialmente Procedente o pedido, para DECLARAR a inaplicabilidade da capitalização mensal dos juros, afastando-a dos cálculos do débito do embargante, com incidência da taxa de 12% (doze por cento) ao ano, a título de juros reais, conforme determina o art. 192, § 3º da Constituição Federal. EXCLUO a comissão de permanência dos cálculos do débito, por ser inacumulável com a correção monetária. Em conseqüência, determino que sejam remetidos à Contadoria do Juízo para apuração do quantum debeatur. Atentando-se para o fato de que o valor apurado dará prosseguimento a ação monitória que será convertida em ação executiva, conforme acima determinado.
Condeno o requerido dos autos nº 176/99 ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que fixo em R$ 500,00 (quinhentos reais)
Cumpra-se a determinação de fls. 126, dos autos nº 176/99, apensando-se os presentes autos.
Traslade-se cópia desta sentença para os autos nº 271/99 e 176/99,
Transitada em julgado, pagas as custas, remetam-se os autos ao Arquivo.
P. R. I. C.
Cáceres - MT, 21 de janeiro de 2000 (6ªf).
Yale Sabo Mendes
Juiz Substituto