PROC. TRT.RO 02854/96
RELATOR: Juiz Danilo Augusto Abreu de Carvalho.
RECORRENTES: Leandro de Lima Ost e Outros e Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Vitória (adesivo).
RECORRIDOS: Os mesmos.
ACÓRDÃO
EMENTA: CONVENÇÃO 158 DA OIT. O Direito Internacional adotou, e isso é incontroverso, o conceito de dispensa socialmente justificável. É dizer: nem tanto ao mar, nem tanto à terra: nem a estabilidade decenal rígida da Consolidação das Leis do Trabalho (praticamente inexistente), nem a instabilidade jurídica com o direito potestativo de resilir. Hoje a Justiça do Trabalho, numa imagem, está menos para o médico que para o legista: trata de cadáveres (relações de emprego já extintas) nove vezes mais que de doentes (relações de emprego em curso), o que em si já é uma distorção. Não será em todas as situações que o Juiz deverá determinar a reintegração do empregado. Muitas circunstâncias deverão ser sopesadas, a cada caso concreto. Coragem, serenidade, respeito ao Capital - produtor de riquezas, fator de progresso -, dignidade para o Trabalho - destinatário do progresso, eis os parâmetros pelos quais deverá a Justiça do Trabalho se pautar, para extrair da Convenção 158 exegese que não seja anacrônica, mas instrumento de aprimoramento da Cidadania, e assim um passaporte para o Direito do Trabalho do terceiro milênio. Somente com garantia no emprego haverá verdadeira negociação coletiva. A Convenção 158 é constitucional, autoexecutável e impede dispensas que não sejam socialmente justificáveis em todo o território nacional. Estabelece procedimentos para a dispensa coletiva. Obriga dar-se ao trabalhador prévia ciência dos motivos pelos quais está sendo dispensado, dando-lhe oportunidade para defender-se, salvo se isso não se mostrar razoável. Permite a reintegração, a critério do Poder Judiciário, conquanto não seja essa, necessariamente, a conseqüência da dispensa injustificável. Recurso ordinário provido para determinar-se a reintegração dos recorrentes.
1. RELATÓRIO
Recorrem ordinariamente os reclamantes às fls.202/211, inconformados com a r.Sentença de fls.185/190, que indeferiu as horas extras laboradas após a oitava hora diária, bem como indeferiu a reintegração pleiteada e autorizou a dedução do imposto de renda e das contribuições previdenciárias.
Contra-razões da reclamada às fls.213/222.
A reclamada recorre adesivamente às fls.223/227, insurgindo-se contra o deferimento do adicional de insalubridade sobre a remuneração do obreiro e honorários advocatícios.
Contra-razões dos reclamantes às fls.228/231.
Parecer do Ministério Público às fls.233/237, da lavra da eminente Procuradora Dra. Anita Cardoso da Silva, pugnando pelo não conhecimento do apelo adesivo, por deserto, e pelo provimento parcial do recurso obreiro, no que tange às horas extras e deduções legais e previdenciárias.
É O RELATÓRIO
2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1. CONHECIMENTO
Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do recurso ordinário dos reclamantes.
Todavia, não conheço do recurso adesivo da reclamada, eis que deserto. É que a recorrente olvidou-se de comprovar o recolhimento das custas e depósito recursal. Assim, voto pelo não connhecimento do apelo adesivo, por deserção.
2.2. M É R I T O
2.2.1. RECURSO DOS RECLAMANTES
2.2.1.1. DAS HORAS EXTRAS
Insurgem-se os recorrentes contra a r.Sentença que, apreciando embargos declaratórios, reconheceu a omissão mas indeferiu pleito de horas extras sob o fundamento de que “laboravam os obreiros em regime de escala de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, como autoriza a cláusula 18ª do instrumento coletivo da categoria (fl.55), estando a aludida jornada em perfeita sintonia com o inciso XIII, do art.7º, da Lei Maior.”
Sustenta-se, em síntese, que “em face do caráter temporário das normas coletivas as mesmas só servem de prova durante o período de sua vigência” e que a Constituição Federal autoriza a negociação coletiva para efeitos de elastecimento da jornada, mas em momento algum faz referência à isenção do pagamento do labor extraordinário.
De tão sucinto, telegráfico mesmo, o primeiro argumento não merece prosperar, já que se faz uma afirmativa genérica sem que se decline em que medida se aplica ela, ou não, ao caso dos autos, não cabendo ao Julgador fazê-lo.
Quanto ao segundo aspecto, é de se ver que a Constituição Federal prestigiou sobremaneira a negociação coletiva, ou melhor, a autonomia privada coletiva, percebendo que se o empregado isoladamente considerado não tem condições sociais de negociar, por depender do salário-alimento para sobreviver, no plano coletivo há certa equivalência de forças que permite maior margem para a efetiva negociação.
Logo, autorizou o Constituinte de ’88 que os sindicatos negociem a jornada de trabalho, num exemplo positivo de como “flexibilizar” sem fragilizar, sem impor de forma autoritária um retrocesso nas condições de trabalho.
Nesse contexto negocial, é evidente que não houve proibição alguma de fixação do sistema de turnos 12 x 36 horas, nem obrigatoriedade do pagamento das horas posteriores à oitava como extras, havendo ou não negociação.
Entendo, é verdade, que esse sistema 12 x 36 penaliza o trabalhador, que para sobreviver quase sempre acaba procurando outro emprego, e assim trabalha, na prática 12 x 12 horas, ou seja, doze horas por dia em todos os dias. Isso é muito comum com as enfermeiras e auxiliares de enfermagem. Eis porque, ao nosso ver, é condição essencial para a validade de tal tratativa a pactuação em instrumento coletivo.
Atendida a condição, não há falar em horas extras.
Nego provimento.
2.2.1.2. DA DISPENSA ARBITRÁRIA
“Ou se terá um Direito mais justo, pela atuação do juiz, ou não se terá nada. Em outras palavras, se o juiz falhar na sua missão de humanizar a lei, de descê-la ao homem julgado, de fazer a leitura da lei a partir dos autênticos valores da cultura popular, de explorar as contradições do sistema legal em favor das maiorias deserdadas pela lei, nada restará de útil, socialmente útil, na lei.” (JOÃO BAPTISTA HERKENHOFF, in “Como Aplicar o Direito”, Forense, 3ª ed., pág.135)
Busca-se a aplicação da Convenção 158 da OIT.
Invoca-se, no recurso, aresto do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, da lavra do Min.Marco Aurélio, a vedar dispensa com motivação política, o que não se dá na vertente situação.
De qualquer sorte, persiste ainda o pleito de reintegração ao emprego, indeferido pela MM.Junta, que considerou válido, frente à Convenção 158, o procedimento habitualmente adotado no Brasil, vale dizer, o pagamento de indenização.
Trata-se de matéria ainda bastante controvertida, seja no âmbito doutrinário, seja em nível jurisprudencial.
O Direito Internacional adotou, e isso é incontroverso, o conceito de “dispensa socialmente justificável”. É dizer: nem tanto ao mar, nem tanto à terra: nem a estabilidade decenal rígida da Consolidação das Leis do Trabalho (praticamente inexistente), nem a instabilidade jurídica com o direito potestativo de resilir.
Hoje a Justiça do Trabalho, numa imagem, está menos para o médico que para o legista: trata de cadáveres (relações de emprego já extintas) nove vezes mais que de doentes (relações de emprego em curso), o que em si já é uma distorção, como bem percebeu CARLOS ARTHUR PAULON (in “Direito Alternativo do Trabalho”).
Motivos econômicos, técnicos, disciplinares e mesmo financeiros podem justificar a dispensa de empregados, partindo-se sempre da premissa que a diminuição de quadros pode salvar a empresa da falência, que importaria na dispensa de todo o quadro de trabalhadores.
Mas há que ter critérios: normalmente demitem-se logo os mais velhos, os mais conscientes, os menos saudáveis. É o que se vê em nosso cotidiano. A dispensa coletiva, pois, deve se pautar por critérios objetivos, como em muitos países. Há que demitir? Primeiro, então, os solteiros - e não os casados, depois os casados sem filhos; antes os mais novos - que mais facilmente encontrarão nova colocação - e somente depois os que já dedicaram a maior parte de suas vidas àquele empreendimento. E assim por diante. (é o que se passa na Itália, por exemplo, como noticia o Juiz Raimundo Cerqueira Ally, in Rev.LTr 60-06/781)
Tais considerações têm pertinência com a demissão coletiva. A hipótese em exame, todavia, é uma só dispensa, isoladamente considerada.
Veja-se que a nulidade da dispensa já foi declarada pela MM.Junta, mercê da condição de “cipeiro” do autor, que, não obstante, almeja ver-se reintegrado também com base na Convenção 158 da OIT.
DA CONSTITUCIONALIDADE
O primeiro aspecto a ser analisado é a sua constitucionalidade, já que tramita no Colendo Supremo Tribunal Federal uma ADIN. Até o momento, pelo que pôde constatar este Relator, através da Internet, sobre o pedido de liminar apenas votou o Exmº Ministro CELSO DE MELLO, Relator, que a indeferiu. Vejamos:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (MED. LIMINAR) 1480 - 3
Origem: UNIÃO FEDERAL
Relator MINISTRO CELSO DE MELLO
Partes:
Requerente: CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO TRANSPORTE - CNT
CONFEDERAÇÃO NACIONAL DA INDÚSTRIA - CNI ( CF 103 , IX)
Requerido: PRESIDENTE DA REPÚBLICA CONGRESSO NACIONAL
Interessado
Dispositivo Legal Questionado
“Decreto Legislativo nº 068 , de 16 de setembro de 1992 ;
Decreto Federal nº 1855 , de 10 de abril de 1996, que versam, respectivamente, sobre a ratificação e promulgação da Convenção 158, da Organização Internacional do Trabalho - OIT , sobre o término da relação de trabalho por iniciativa do empregador e proteção às relações de emprego.
Seção A
Justificação do Término
Art. 004 º - Não se dará término à relação de trabalho de um trabalhador a menos que exista para isso uma causa justificada relacionada com sua capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço.
Art. 005 º - Entre os motivos que não constituirão causa justificada para o término da relação de trabalho constam os seguintes:
a) a filiação a um sindicato ou participação em atividades sindicais fora das horas de trabalho ou , com o consentimento do empregador, durante as horas de trabalho;
b) ser candidato a representante dos trabalhadores ou atuar ou ter atuado nessa qualidade;
c) apresentar uma queixa ou participar de um procedimento estabelecido contra um empregador por supostas violações de leis ou regulamentos, ou recorrer perante as autoridades administrativas competentes;
d) a raça, a cor, o sexo, o estado civil, as responsabilidades familiares, a gravidez, a religião, as opiniões políticas, ascendência nacional ou a origem social ;
e) a ausência do trabalho durante a licença-maternidade.
Art. 006 º - 1. A ausência temporal do trabalho por motivo de doença ou lesão não deverá constituir causa justificada de término da relação de trabalho.
2. A definição do que constitui uma ausência temporal do trabalho , a medida na qual será exigido um certificado médico e as possíveis limitações à aplicação do parágrafo 001 º do presente artigo serão determinadas em conformidade com os métodos de aplicação mencionados no artigo 001 º da presente Convenção.
Seção B
Procedimentos prévios ao término e por ocasião do mesmo
Art. 007 º - Não deverá ser terminada a relação de trabalho de um trabalhador por motivos relacionados com seu comportamento ou seu desempenho antes de se dar ao mesmo a possibilidade de se defender das acusações feitas contra ele , a menos que não seja possível pedir ao empregador , razoavelmente , que lhe conceda essa possibilidade.
Seção C
Recurso contra o término
Art. 008 º - 1. O trabalhador que considerar injustificado o término de sua relação de trabalho terá o direito de recorrer contra o mesmo perante um organismo neutro, como , por exemplo, um tribunal, um tribunal do trabalho, uma junta de arbitragem ou um árbitro.
(...) Art. 010 - Se os organismos mencionados no artigo 008 º da presente Convenção chegarem à conclusão de que o término da relação de trabalho é injustificado e se, em virtude da legislação e prática nacionais , esses organismos não estiverem habilitados ou não considerarem possível , devido às circunstâncias, anular o término e, eventualmente, ordenar ou propor a readmissão do trabalhador, terão a faculdade de ordenar o pagamento de uma indenização adequada ou outra reparação que for considerada apropriada."
Fundamentação Constitucional: ,- Art. 7 º, I; Art.10 , I - ADCT
Decisão - Resultado da Liminar: Aguardando Julgamento
Decisão da Liminar: Apresentado o feito em mesa , o julgamento foi adiado em virtude do adiantado da hora . - Plenário , 18.09.96 . Por votação unânime, o Tribunal rejeitou as preliminares . Votou o Presidente . Em seguida , o julgamento foi adiado pelo pedido de vista do Ministro Moreira Alves, depois do voto do Ministro Celso de Mello , Relator , indeferindo o pedido de medida liminar. Ausente , justificadamente , o Ministro Francisco Rezek . - Plenário , 25.09.96.”
Vozes abalizadas, a começar pelo Ministro Arnaldo Süssekind, entendem perfeitamente compatível com a Constituição Federal a Convenção em exame.
A Ordem dos Advogados do Brasil, por seu Conselho Federal, reconheceu que “a Convenção da OIT nº 158 encontra-se em vigor, tendo sido inserida no Ordenamento Jurídico Nacional face ao entendimento do trâmite legal na sua homologação pelo Congresso Nacional e pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República, entendendo, portanto, que o art.7º, inciso I, da Constituição Federal, resta regulamentado”.(Processo C.P. 4.087/95, Of/Circ/C.P./P/031/96, de 10.10.96, da Presidência da OAB/ES, enviado à Presidência dos TRT’s.)
Amolda-se a Convenção, com efeito, à letra e ao espírito da Constituição da República. Ou será o Poder Judiciário que lançará em cova rasa a intenção nobre e corajosa do Parlamento e do Poder Executivo em apresentar a Democracia ao ambiente fabril?
Sim, porque a Convenção é a Lei Áurea do século XX: em 1888 libertou-se o corpo de quem produzia; alforriemos agora seu espírito frente ao autoritarismo que, em larga escala, ainda impera na relação Capital & Trabalho.
Também o Instituto dos Advogados do Brasil assim se manifestou, em Parecer do eminente advogado Eugênio Roberto Haddock Lobo:
“O que nos parece importante frisar, nesta oportunidade, em face dos limites da fundamentada Indicação sob apreço, é reprimir as dispensas arbitrárias, abusivas, imotivadas, independentemente da regulamentação do dispositivo constitucional inserido no A.D.C.T. / art.7º, com base na Teoria do Abuso do Direito, a exemplo do que ocorreu com o art.469, § 3º, da CLT , o qual condicionou as transferências dos empregados para localidades diversas à prova pelos empregadores da “real necessidade dos serviços”.
Nesse sentido, demonstrando que os magistrados podem e devem obstaculizar as dispensas arbitrárias ou imotivadas, fundados na Teoria do Abuso do Direito, elaboramos trabalho que, oportunamente, submeteremos ao exame desta entidade. Nesse trabalho, salientamos que a jurisprudência, tal como ocorreu com o precitado Art.469, § 3º, da CLT , no tocante a determinados institutos do Direito do Trabalho, substantivo e adjetivo, antecipou-se ao legislador, como uma de suas fontes formais. ”
Particularmente interessante é a parte introdutória do livro Teoria e Prática da Convenção 158, por sua contundente análise da realidade contemporânea (Vários Autores, Coord.Juiz Márcio Túlio Viana, Ed.LTr.):
“… O resultado é o desemprego. Mas qual será o resultado do próprio desemprego?
Na verdade, se repararmos bem, veremos que o mesmo modelo que o provoca serve-se dele para reforçar o mando, baixar salários, sufocar conflitos, implodir direitos e exigir qualidade total.
Mas as contradições não param aí. Ferem o próprio coração do discurso liberal.
Assim é que, de um lado, pede-se que o Estado se afaste; de outro, exige-se sua presença para salvar bancos, beneficiar transnacionais, reprimir greves e até socorrer usineiros - os mesmos usineiros para os quais trabalha a maioria daqueles dois milhões de crianças.
Será essa a ideologia mais correta?
Na vida do operário, do office-boy e do cortador de cana, a mística do livre mercado como solução de todos os males se desmente a cada instante. Daí ter dito alguém, com razão, que as palavras-símbolo da Revolução Francesa - liberdade, igualdade, fraternidade - se surpreendem de estarem juntas…
Ao contrário do que se prega, a proteção no emprego pode conviver com a proteção ao emprego. Aliás, é o que nos ensina o Japão, o mesmo Japão tantas vezes citado quando se quer produtividade. E é essa a grande importância da Convenção 158, que harmoniza os dois ideais, na medida em que protege o emprego sem desconsiderar sua fonte.
É claro que - não só por ser norma, mas por ser norma aberta - a Convenção se presta, como dizia, a várias leituras. Mas, se bem interpretada, poderá abrir caminho para que:
- o trabalhador se torne, efetivamente, um cidadão na fábrica - pois só há cogestão com um mínimo de estabilidade;
- o sindicato recupere um pouco de sua força - pois não há sindicalismo que resista ao fantasma do desemprego;
- a Justiça do Trabalho passe a ser o que nunca foi: uma justiça também de empregados, e não apenas de desempregados;
- a prescrição deixe de ser um mecanismo de enriquecimento sem causa, de aumento de desigualdades e - em conseqüência - de instabilidade social, contrariando a sua justificativa teórica; e
- o poder diretivo desça a níveis razoáveis, para que o homem de empresa - como diria Catharino - perca um pouco de sua presa.
Como operacionalizar tudo isso?
Ensinam os mestres da Hermenêutica que devemos extrair da norma a maior dose de eficácia possível. Pois é essa a nossa tarefa, ao manipularmos esse espécime tão raro de sabedoria jurídica.
Agora, mais do que nunca, não devemos ter medo de pensar, de mudar, de ousar. Só assim estaremos usando o Direito para transformar a realidade. ”
É mesmo incrível, mas nós, Juízes, talvez sejamos os que mais menosprezamos nossa capacidade criativa, nosso tirocínio, nossa aptidão em construir, caso a caso, o Justo.
Queremos, nós Juízes, leis que nos digam, passo a passo, inciso por inciso, parágrafo por parágrafo, como nos portar, o que decidir, que caminhos trilhar. (Exemplo dessa posição, data venia, é esse trecho de artigo doutrinário: “Generalizar a garantia de emprego ou colocar a sua continuidade ou não nas mãos do Juiz, como o fazem os artigos 4,7 8 ns.1 e 2, 9 e 10, constitui prática atentatória aos princípios e limites constitucionais, através dos quais a Carta de 1988 estabeleceu os estritos casos em que se assegura tal garantia e as expressões reparações, caso venha ela a ser inobservada” (sic). Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena, Rev.LTr, 60-06/755).
Falta-nos coragem. Essa é a verdade, essa é a autocrítica que estamos devendo à sociedade.
A Convenção 158 é bem própria a essa análise. De fato, não é ela taxativa. Diz sempre: “se for razoável”. Deixa larga margem à interpretação.
Não será em todas as situações que o Juiz deverá determinar a reintegração do empregado. Muitas circunstâncias deverão ser sopesadas, a cada caso concreto. Para isso, precisaremos de Juízes, não de meros técnicos em Direito.
A própria Consolidação das Leis do Trabalho já outorgava ao Juiz, há mais de meio século, a faculdade de converter a reintegração em indenização, quando aquela se mostrar desaconselhável.
Como bem salienta ANTÔNIO ÁLVARES DA SILVA:
“Não há nenhuma incompatibilidade da recondução (retorno, volta) ao emprego com a legislação brasileira. Primeiro, porque não está proibida por nenhuma lei. Segundo, porque é resultado da nulidade da dispensa (e seria absurdo que se reconhecesse uma nulidade e o ordenamento jurídico fosse impedido de atribuir-lhe a conseqüência natural, que é o retorno à situação anterior.
Como a Convenção 158 é propositadamente omissa a respeito, cumpre aos diferentes sistemas legislativos e à negociação coletiva preencher os espaços de flexibilização que lhes foram relegados.
Nesta passagem se vê claramente o erro dos que defendem a necessidade de lei reguladora da Convenção 158. Utilizando-se de moderna técnica legislativa, fixou os princípios, deixando para os estados-membros a regulação conveniente. E esta não deve ser feita por lei mas sim pela negociação coletiva ou, nos casos concretos, pela equidade do juiz.
No exemplo dado, qualquer lei pecaria pelo excesso ou pela falta. Determinar a recondução em todas as hipóteses é desconhecer a realidade da pequena e média empresas bem como a natureza fiduciária do contrato de trabalho, que pode deteriorar-se em razão da disputa forense. Excluí-la, como querem alguns, é retirar da convenção o seu maior objetivo, que é exatamente a proteção ao emprego. Uma linha de equilíbrio entre os dois lados é uma natural ilação de bom-senso que não deve faltar ao direito brasileiro.”
(“As indenizações previstas na Convenção 158 da OIT”, artigo publicado na Rev.LTr, 60-06/742. Grifou-se. Neste sentido, também, JOSÉ ALBERTO COUTO MACIEL, in Rev.LTr 60-06/765, MARTA CASADEI MOMEZZO, in Rev.LTr 60-06/766, dentre outros).
Não há, no confronto entre a Convenção e o ordenamento posto, o que NORBERTO BOBBIO denominou de antinomia insolúvel, ou antinomia real, por ele conceituada como “aquela em que o intérprete é abandonado em si mesmo ou pela falta de um critério ou por conflito entre os critérios dados” (in “Teoria do Ordenamento Jurídico”, ed.Polis, 1989, pág.92.).
Coragem, serenidade, respeito ao Capital - produtor de riquezas, fator de progresso -, dignidade para o Trabalho - destinatário do progresso, eis os parâmetros pelos quais deverá a Justiça do Trabalho se pautar, para extrair da Convenção 158 exegese que não seja anacrônica, mas instrumento de aprimoramento da Cidadania, e assim um passaporte para o Direito do Trabalho do terceiro milênio.
Na aplicação da lei, visando ministrar Justiça, deve o Juiz adotar uma visão axiológica, que fundamente um juízo crítico da lei, humanizando-a, transformando a Sentença - ou o Acórdão, por óbvio - em ato jurígeno, como bem salientou o eminente jurista JOÃO BAPTISTA HERKENHOFF. Aliás, a sua obra “Como Aplicar o Direito” (op.cit.), fundamental à correta compreensão da Hermenêutica, coloca-o no patamar de um CARLOS MAXIMILIANO e de outros de igual quilate.
O “direito potestativo” de retirar de um pai de família a fonte de seu sustento é sempre defendido como liberdade essencial ao empreendimento. Teme-se (é a doutrina majoritária até essa quadra) retirar do empregador essa liberdade, esse poder - dir-se-ia imperial - de pôr fim à relação de emprego sem ser obrigado a declinar as razões pelas quais o faz.
Sobre o tema preservação da liberdade invoco a lição abalizada de DALMO DALLARI:
“… é indispensável que haja coerência na concepção de liberdade. Com efeito, as doutrinas individualistas exaltaram a liberdade individual, mas concebendo cada indivíduo isoladamente. Ora, se todos reconhecem que o homem é por natureza um ser social, é evidente que se deve conceber sua liberdade tendo em vista o homem social, o homem situado, que não existe isolado da sociedade. A liberdade humana, portanto, é uma liberdade social, liberdade situada, que deve ser concebida tendo em conta o relacionamento de cada indivíduo com todos os demais, o que implica deveres e responsabilidades” (in Elementos de Teoria Geral do Estado, São Paulo, Saraiva, 1988, pág.257/258.)
Contrariamente ao conceito rígido de estabilidade (como a ‘decenal’), que somente admite a resolução do vínculo judicialmente e em decorrência de falta grave ou extinção da empresa, a dispensa, no contexto da Convenção 158, é tida como socialmente justificada abrange um leque muito mais amplo de situações, muito bem definidas por ANTÔNIO ÁLVARES DA SILVA em sua “Proteção Contra a Dispensa na Nova Constituição” (Ed.LTr, São Paulo, pág.109/110) .
São dele essas palavras:
“… esquecer o sentido social da proteção e segurança do emprego e relegá-lo ao mero jogo das relações sociais é o mesmo que reduzir à barbárie as relações sociais e aceitar que o progresso econômico deve ser conseguido a qualquer custo, mesmo que o homem se transforme em meio e não fim deste desenvolvimento.
O pensamento de fundo que existe em todo sistema de proteção contra a dispensa consiste exatamente na restrição ao seu exercício unilateral pelo empregador. Portanto, é também forçoso reconhecer que uma certa dose de proteção ao emprego e certos limites ao livre direito de despedir são necessários e inseparáveis do Direito do Trabalho moderno.
Foi exatamente este o fim colimado pela dispensa socialmente justificada, buscando motivações de interesse social em ambas as partes do contrato de trabalho, cuja flexibilidade e dinâmica procurou conciliar num ponto justo de equilíbrio.
Este equilíbrio entre dispensa e segurança no emprego é uma constante de todos os sistemas jurídicos da atualidade que procuram conciliar o extremo da dispensa apenas por justa causa e o da dispensa livre ou arbitrária.
A análise das legislações européias da atualidade mostra que a dispensa nesta situação satisfaz aos interesses da empresa, enquanto organização produtiva, conforme salienta Antônio de Lemos Monteiro Fernandes”
(Op.cit, pág.106/107.)
O certo é que o conceito de dispensa socialmente justificável, corretamente aplicado, implicará, inclusive, no renascer do Direito Coletivo, atualmente em refluxo.
Um exemplo concreto da situação salarial brasileira é, creio, pertinente. Deu no Jornal do Brasil, edição de 08.10.96:
“MÃO-DE-OBRA BARATA FAZ STAFFORD-MILLER AMPLIAR PRODUÇÃO NO BRASIL
(…) A fabricante de material de higiene e limpeza americana Stafford-Miller escolheu o Brasil, especificamente o Rio de Janeiro, para concentrar suas atividades na América Latina. (…) O presidente da Stafford-Miller no Brasil, Clide Zelazo, não faz mistério em relação à opção pelo Brasil e pelo Rio: “O custo da mão-de-obra no Brasil é menor do que em outros países, como Argentina e México. Além disso nossa curva de crescimento de vendas é muito maior. Clide faz comparações: enquanto um trabalhador mexicano custa em média R$ 1 mil mensais, no Brasil este mesmo trabalhador sai por R$ 500 em média. (…) Já o custo da matéria-prima, diz Clider, é praticamente o mesmo em todos os países do continente. “O que pesa mesmo é a mão-de-obra”
(JB, Caderno Negócios&Finanças, pág.15)
Vejo que o trabalhador brasileiro vai continuar ganhando metade que seu colega mexicano, pelos séculos que virão, a menos que possa negociar com o empresariado essa “equiparação internacional”. Essa negociação é impossível se presente o fantasma da demissão imotivada. Sequer às assembléias do sindicato comparece expressivo percentual de trabalhadores que, intimidado com o desemprego, “prefere” suportar o salário insuficiente.
Finalizando essas considerações preliminares, entendo que a Convenção 158 é constitucional, autoexecutável e impede dispensas que não sejam socialmente justificáveis em todo o território nacional. Estabelece procedimentos para a dispensa coletiva. Obriga dar-se ao trabalhador prévia ciência dos motivos pelos quais está sendo dispensado, dando-lhe oportunidade para defender-se, salvo se isso não se mostrar razoável. Permite a reintegração, conquanto não seja essa necessariamente a conseqüência da dispensa injustificável.
DO CASO CONCRETO EM EXAME
Fixadas as premissas acima, desçamos ao caso concreto. De se ressaltar que a reclamada não se insurge, em suas razões recursais (não conhecidas, como se viu, em face da deserção…), contra a condenação à reintegração dos recorridos, mercê de sua condição de membros da CIPA.
Sim, porque a MM.Junta, conquanto indeferindo a reintegração, no que respeita à Convenção 158 como causa petendi, declarou a nulidade da dispensa por esse outro fundamento (CIPA). Não havendo recurso quanto ao tópico, tem-se que houve trânsito em julgado.
Pode-se dizer, então, que a própria recorrente - ao não recorrer, permitindo a consolidação da preclusão máxima - autoriza concluir que a dispensa não é socialmente justificável.
Essa passividade não chega a surpreender, na medida em que foi meramente “protocolar” a contestação relativa ao pedido de reintegração com base na Convenção 158. Com efeito, o item 16 da defesa, único dedicado a refutar esse pedido, é assim vazado: “Não poderá a Reclamada reintegrá-los ao quadro de funcionários (sic) da empresa, primeiramente por não fazer jus, segundo o quadro está completo e não há interesse em continuar, mesmo que assim fosse, com os reclamantes laborando”. (fls.33.)
De conseguinte, provejo o apelo, determinando a reintegração imediata dos recorrentes ao emprego, com direito aos salários vencidos, à mesma jornada de trabalho e função antes desempenhada e, bem assim, às parcelas contratuais intercorrentes, deduzido o valor recebido a título de verbas resilitórias, para evitar-se o enriquecimento sem causa.
Tratando-se de obrigação de fazer, com arrimo no art.461, § 4º, do Código de Processo Civil, comino multa diária de R$.2.000,00 (dois mil reais), reversível, em partes iguais, aos reclamantes, em caso de descumprimento.
2.2.1.3.DAS DEDUÇÕES FISCAISLEGAIS E PREVIDENCIÁRIAS
2.2.1.3.1. IMPOSTO DE RENDA
Com razão o autor, quando não deseja ser responsabilizado pelo pagamento de imposto de renda sobre o montante que vier a perceber como decorrência da condenação da reclamada ao pagamento das parcelas supra deferidas.
Sobre o assunto pertinente é a abordagem de JOSÉ PITAS, no Suplemento LTR nº 138/93, salientando que se “deve levar em consideração a necessidade de reconhecer a eficácia interpretativa desestimuladora da prática de atos ilícitos”. Escutemo-lo, mais atentamente:
“A aplicação do art.46 da Lei 8541/92 deve observar a cautela de interpretação literal apenas para as VERBAS VINCENDAS quanto aos rendimentos trabalhistas pagos em cumprimento de decisão judicial, pois, fora desta hipótese, o infrator da lei é que deverá responder DIRETAMENTE PELO ENCARGO E, NESTA HIPÓTESE, SUGERE-SE QUE SE FAÇAM OS RECOLHIMENTOS EM SEU PRÓPRIO NOME. Se o empregador tivesse, ao tempo em que a lei exige, feito a retenção do Imposto de Renda, em muitas hipóteses o trabalhador estaria isento. Pelo ilícito cometido, na forma do disposto no artigo 8º da CLT, combinado com o artigo 159 do Código Civil, deve o infrator responder pelo seu ato. A lei pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a condição de responsável pelo Imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam ”
Dispõe ainda o art.576 do RIR - Regulamento do Imposto de Renda - que “A fonte pagadora fica obrigada ao recolhimento do imposto, ainda que não o tenha retido”
A Colenda Seção de Dissídios Individuais do E.Tribunal Superior do Trabalho entende da forma abaixo:
“Mesmo após o fato consumado do recolhimento do imposto, subsiste a responsabilidade de quem deu causa ao tardio acerto de custas com a Receita Federal ao sonegar do empregado direitos contratuais devidos. É do empregador a obrigação do recolhimento do imposto, agora sem a contrapartida da dedução, tanto pela ilicitude do inadimplemento como pelas vantagens ilegais obtidas pela empresa com o giro do numerário. Agravo de Petição a que se dá provimento.” (Proc.AP nº 02940125958, Ac.SDI 07.02.95, publ. Boletim ADT/COAD 1995, pág.151, verbete 8627)
O Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Décima Sétima Região assim vem decidindo a matéria:
“Ementa: (…) DESCONTO DE IR - Se o reclamado deixou de pagar as verbas pretendidas e conseguidas na época oportuna, quando o empregado poderia ter estado isento consoante tabela de recolhimentos então vigente, deve, agora, arcar, sozinho, com o pagamento do imposto de renda devido na ocasião do pagamento, liberando-se o empregado da dedução respectiva. ” (TRT-RO 2061/95, Ac.6063/95, publ. DOES 06.11.95, Rel. Juiz Gerson Fernando da Sylveira Novaes)
O eminente Dr. Levi Scatolin, digno Procurador Chefe da Procuradoria Regional do Trabalho na 17ª Região, tem exarado o seguinte Parecer em diversos processos:
“RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DE RENDA - RESPONSABILIDADE PELO INADIMPLEMENTO DO EMPREGADOR - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA
Sem razão, a nosso ver, o Recorrente.
Entendemos, na esteira da r. Sentença, não ser possível o desconto de imposto de renda sobre o montante do crédito trabalhista apurado a final, posto que, na maioria dos casos, houvessem sido corretamente pagos, a cada mês, os valores devidos pelo empregador ao empregado, isto não ocorreria.
Em consulta junto à Receita Federal, constatamos que, a partir de 1991, o desconto de imposto de renda é calculado sobre o total recebido pelo reclamante e não calculado mês a mês.
Assim, somente deveria o reclamante arcar com algum desconto, caso a apuração se desse pelo valor histórico, mês a mês, eis que não foi sua a responsabilidade pelo inadimplemento das parcelas, cabendo à reclamada o pagamento de multas e correção monetária.
Entendimento diverso beneficiaria o infrator da legislação trabalhista, em detrimento de quem sofreu a lesão: o empregado.
Pela manutenção.” (Parecer no Proc.TRT-RO nº 3244/95)
Dou provimento para afastar a incidência de imposto de renda.
2.2.1.3.2. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS
Assim decidiu a MM.6ª Junta de Conciliação e Julgamento de Vitória, sob a Presidência da eminente Juíza Maria Francisca dos Santos Lacerda:
“Em face da disciplina dos Provimentos 01 e 02/93 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, é necessário que o Colegiado esclareça acerca dos descontos legais. É sabido que a Previdência Social exige o pagamento de multa, juros e atualização monetária em relação a todos os pagamentos efetuados com atraso, como também acontece com os créditos trabalhistas e todos os demais. Entretanto, se a empresa, olvidando os direitos do empregado, não os quita no momento oportuno, apenas ela deve responder pela correção, juros e multa a incidir no valor pago ao trabalhador. (…). E assim, ,b>autoriza-se a dedução apenas do valor histórico.. Quanto ao período de vínculo de emprego reconhecido e que, naturalmente, não houve nenhuma dedução e recolhimento, compete única e exclusivamente à ré a responsabilidade pelo pagamento, se não deduziu na época oportuna. ” (Processo R.T. nº 0402/95)
Este o meu voto: provejo parcialmente o recurso ordinário, mantendo o desconto previdenciário incidente sobre os créditos ora reconhecidos, quanto a seu valor histórico, pela parte autora, mas excluo a dedução de juros, multa e correção, parcelas que devem ser de exclusiva responsabilidade por quem incidiu em mora.
Provimento parcial, pois.
3. C O N C L U S Ã O
ACORDAM os Juízes do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso principal e não conhecer do apelo adesivo, deserto; por maioria, dar parcial provimento ao recurso ordinário para determinar a reintegração imediata dos recorrentes, sob pena de multa, afastar a dedução de imposto de renda e de descontos previdenciários, salvo, quanto a estes, o valor histórico que venha a ser apurado, tudo nos termos do voto do Exmº Juiz Relator.
Vitória-ES, 21 de novembro de 1996.
JUÍZA REGINA UCHÔA DA SILVA
Presidente
JUIZ DANILO AUGUSTO ABREU DE CARVALHO
Relator
Ciente:
Dr. LEVI SCATOLIN
Procurador do Trabalho