Da prova pericial
O laudos periciais de fls. 727/728 e 735 definem ser a munição pertencente à carga do Exército, cujo valor está estimado em R$ 896,35 (oitocentos e noventa e seis reais e trinta e cinco centavos).
A correpondência do material recuperado com o material furtado encontra-se demonstrada às fls. 758/768.
Da confissão
O Juiz criminal aprecia as provas colhidas à luz do "livre convencimento motivado", assim é que avalia o conjunto probatório produzido e revela na decisão a importância e a validade de cada prova no seu juízo de certeza acerca dos fatos.
O livre convencimento concede ao magistrado a possibilidade de decidir, lastreado em qualquer das provas, conforme sua compatibilidade com o restante material probante contido nos autos. Assim passado o nefasto período da prova tarifada, no qual cada prova tinha um valor específico, pode-se, hodiernamente, aferir o valor de prova de acordo com sua credibilidade.
Uma decisão pode se basear em prova colhida no inquérito policial, desde que corroborada por outros elementos hauridos durante a instrução criminal. Na confissão de autoria "vale não pelo lugar em que é prestada mas pela força de convencimento que nela se contém" pelo que a confissão extrajudicial não deve ser desprezada quando se harmoniza e se ajusta à prova colhida em juízo , sob o crivo do contraditório.
A Jurisprudência é pacífica ao conferir maior credibilidade à confissão extrajudicial que à retratação em Juízo, desde que a primeira esteja de acordo com as demais provas e circunstâncias dos autos, e a segunda, totalmente inverossímil e desgarrada do conjunto probatório.
Nas palavras do Mestre Espínola Filho, in Código de Processo Penal, 3º vol., p.52, " ...o termo de confissão permanece nos autos e, procedendo à livre apreciação da prova, no seu conjunto, o Juiz, para formar a sua íntima convicção, aferirá, cuidadosa e conscientemente, o valor que tem as declarações do réu, ao aceitar a realidade da acusação e, depois, ao repeli-la, retratando-se."
A confissão extrajudicial pode ser retratada , no entanto, é necessário que o confitente esclareça seus motivos e que indique provas do alegado. Dessa forma, o réu pode retratar-se, porém não basta a simples negação, quando as demais provas lhe são desfavoráveis.
Afinal, a simples retratação em juízo sem ressonância nos autos não invalida a confissão feita no inquérito policial Forçosa a conclusão de que a confissão extrajudicial, isolada, não constitui prova suficiente para a condenação e, mesmo a confissão em juízo, à míngua de outras provas, deve ser analisada com sérias reservas, vez que pode ser fruto de ingerências externas, tais como, ameaças ou uma tentativa de encobrir o verdadeiro autor do fato típico.
Em verdade, a confissão extrajudicial por não sofrer o crivo do contraditório, não pode ser considerada como um prova válida, tão somente um elemento de convicção do magistrado, que, se condena, assim o faz à luz do restante conjunto probatório e não sobre a base de uma confissão isolada.
Assim a manifestação juspretoriana:
"A confissão prestada no I.P.M., desde que corroborada por todas as circunstâncias apuradas em relação ao crime, prova a autoria" ( STM - Ap. nº 34.648/SP - Rel. Min. João Romeiro Neto).
"Provas colhidas na fase de inquérito. É pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que, sendo o conjunto probatório coerente com as declarações prestadas no inquérito, onde o réu admitiu sua participação no crime, mesmo que este se retrate durante a instrução criminal, pode o Juiz valer-se dos elementos informativos colhidos naquela fase, em harmonia com outras provas obtidas para, então, concluir-se pela responsabilidade penal do acusado. Decisão Unânime" ( STM - Ap. nº 47.452-8 / RJ - Rel. Min. Ten. Brig. do Ar Cherubim Rosa Filho).
A seródia retratação do denunciado não invalida a confissão efetuada no IPM, esta lançada com detalhes que encontram perfeita compatibilidade com as demais provas colhidas na fase judicial.
Da adequação típica
Inteira razão assiste ao MPM ao sustentar a acusação na implementação da conduta descrita no art. 303, §2º, do Código Penal Militar.
O denominado "Peculato-Furto" nada mais é do que o furto cometido pelo militar, valendo-se de sua condição perante a Administração Militar.
O acusado exercia as funções de Sgt. de Tiro e aproveitando-se de tal situação subtraiu as munições referidas na inicial.
Sobre as funções do Sgt. de Tiro valiosa a informação de fl. 735, lançada pelo Ten. Cel. José Marcos Falcão de Souza - Comandante do 4º RCB, "in verbis":
"Não existe documento regulamentar que liste as normas, atribuições e responsabilidades do "Sargento de Tiro da Unidade ou Subunidade". As mesmas decorrem de práticas consuetudinárias e louvam-se, no que for aplicável, nas atribuições do Oficial de Munições e Manutenção de armamento, previstas no art. 33 do Regimento Interno e dos Serviços Gerais (RISG). Não obstante, cito também como orientação a respeito nota de aula da Escola de Sargentos das armas, cujo extrato acosto ao presente expediente.
Nesse contexto, são atribuições do "Sargento de Tiro de Subunidade":
1. Confeccionar os Pedidos de
Tiro da Subunidade;
2. Confeccionar os Borrões de Tiro da Subunidade;
3. Auxiliar na condução da instrução de Tiro da
Subunidade;
4. Participar ao Cmt. Subunidade o número de tiros dados
por arma;
5. Coordenar a confecção de alvos para emprego na
instrução de tiro da Subunidade;
6. Restituir ao Oficial de Munições da Unidade os
estojos vazios e a munição não consumida após cada instrução de tiro
realizada".
Bem assim, ao aproveitar-se da função que lhe facilitava o acesso às munições para promover as subtrações, o acusado cometeu conduta típica definida no art. 303, §2º, do Código Penal Militar.
De específico, trago à colação julgados do Colendo Superior Tribunal Militar :
"Peculato-Furto. Art. 303, §2º, do CPM. Caracteriza-se o Peculato-Furto quando o agente, embora não tenha a posse ou detenção da "res furtiva", vale-se, para a subtração, da facilidade proporcionada pela condição de militar. "In casu", o livre acesso à reserva de armamentos, para receber e devolver armas, já propiciado por tal condição, foi ainda mais facilitado pela circunstância de o agente estar designado para missão fora do quartel que o autorizava a receber arma. Recurso do MPM provido parcialmente. Decisão Unânime" ( STM - Ap. nº 44.584-6 - Rel. Min. Paulo César Cataldo ).
"Peculato-Furto.Desclassificação impossível. Configura-se a hipótese do art. 303, §2º, do CPM, quando o agente se apropria de bem público, valendo-se da facilidade que lhe proporciona a qualidade de militar. Impossibilidade de desclassificação para o crime de furto. Decisão Unânime. ( STM - Ap. nº 47.146-4 - Rel. Min. Antônio Carlos de Nogueira).
Bem delimitados pois a autoria e materialidade em sua correta adequação típica.
Do crime continuado
O crime continuado define-se pelo dolo de execução descontinuada, valendo-se da mesma ocasião, ou no dizer de Von Weber, um dolo dirigido à realização descontínua de um resultado total.
Segundo Àlvaro Mayrink da Costa :
"O crime continuado é uma ficção jurídica imposta pela necessidade de tratar mais benignamente o autor de diversas infrações concorrentes... a culpabilidade diminuída é o fundamento teórico dogmático do instituto, conservando-lhe o caráter de benignidade, destinado a ensejar uma justa punição e, finalisticamente, ligado à individualização da pena ( "Crime Militar", ed. Rio, 1978, pg. 224).
O acusado, por três vezes, subtraiu munição, conforme sua confissão no IPM e a prova testemunhal colhida em juízo.
Para tanto, valeu-se das mesmas condições de tempo, lugar e maneira de agir, o que dá azo ao reconhecimento do crime continuado.
Da aplicação nos moldes definidos no CPM
I) Da injustiça e da desproprocionalidade
O crime continuado é uma forma especial de concurso de crimes cujo reconhecimento depende da existência de dois ou mais crimes que dadas as condições de tempo, lugar e maneira de execução são considerados, por uma ficção jurídica, como um crime único.
Eis a norma conforme o Código Penal Militar :
"Art. 80 - Aplica-se a regra do artigo anterior, quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser considerados como continuação do primeiro".
A norma do artigo anterior dispõe : " quando o agente, mediante uma só ou mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, as penas privativas de liberdade devem ser unificadas. Se as penas são da mesma espécie, a pena única é a soma de todas; se, de espécies diferentes, a pena única é a mais grave, mas com aumento correspondente à metade do tempo das menos graves, ressalvado o disposto no art, 58."
Mais ainda :
"Art. 81, §1º - A pena unificada pode ser diminuída de um sexto a um quarto, no caso de unidade de ação ou omissão, ou de crime continuado".
Essa causa de diminuição de pena revela uma tentativa de individualização da pena, porém foge ao princípio da proporcionalidade, dado que determina a soma de todas as penas e só depois aplica a referida diminuição, ou seja, só tenta a adequação quando o "mal" já está feito, ou seja, uma pena excessivamente severa.
Sobre o assunto, relembro o Min. Paulo César Cataldo que lucidamente ponderou "às vezes a pena pode ser pior do que o crime".
O injusto e desproporcional tratamento dispensado pelo CPM quanto se trata do crime continuado é também assistemático, vez que a nova parte geral do Código Penal Comum ( Lei nº 7.209/84), repetindo a anterior, manda aplicar ao crime continuado a pena de um só dos crimes se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada em qualquer caso de um sexto a dois terços (art.71). E o Código Penal Militar, anterior de 1944, também assim dispunha (art. 66, §2º)".
Sobre a utilidade social da pena, trago à colação ensinamento do ilustre Min. Ernani Sátyro :
"A pena é um instrumento de defesa do organismo social, não de devolução do mal recebido".
Cabe ao magistrado ter em mira um ideal superior de justiça, considerando todos os elementos que informam a vida do homem e sociedade.
Afinal, "toda ciência que se limita aos textos de um livro e despreza as realidades é ferida de esterilidade". Pretender que o Direito não seja dinâmico é contrariar a própria evolução humana, em constante mutação.
Bem define Enneccerus : "o Direito constitui apenas um fragmento da nossa cultura geral, que é particular e inseparavelmente ligada às correntes de idéias e necessidades éticas e econômicas". Nesse raciocínio, as mudanças sociais e econômicas constituem o fundamento de toda a evolução jurídica, deve pois a norma refletir em suas disposições toda a evolução social. Assim, tal posicionamento não conduz ao arbítrio do juiz, atento aos ditames da lei, que em si já contém um princípio de justiça, porém há casos em que a interpretação mais justa exige que o aplicador busque elementos na sociedade, afinal o justo se define na atualidade de cada momento.
Bem assim a manifestação da mais alta Corte Castrense :
"Receptação. Crime Continuado. Civil, que, em três oportunidades, adquire armas furtadas do Exército Brasileiro. Reconhecimento da continuidade delitiva, o que impõe a consideração dos atos subsequentes como continuação do primeiro e, em conseqüência, a aplicação da pena como se fosse o delito único, embora perpetrado parceladamente; aplicação, para a fixação de reprimenda, de critério inspirado na previsão ínsita no Código Penal para a apenação de crimes continuados, afastada, pois, a drasticidade do preceituado no diploma substantivo castrense sobre a matéria; impossibilidade de o Poder Judiciário, na unicidade de sua atuação e no seu papel de aplicador sistemático do ordenamento jurídico, chancelar a diversidade da lei diante de hipótese verdadeiramente iguais, o que ocorreria caso se aplicasse, "in casu", a previsão ínsita no CPM sobre o crime continuado nos estritos limites de sua literalidade; apenação que resultou exagerada, cabível, pois, a sua redução; decisão por maioria" (STM - Ap. nº 47.161-1/PA - Rel. Min. Gen. Ex. Antônio Joaquim Soares Moreira).
Em termos de continuidade delituosa, compreensão estritamente técnica da matéria torna quase impossível, na generalidade dos casos, unificação de penas, levando ao exagero punitivo que a ficção da continuidade procura evitar; necessária uma apreciação casuísta com justas a uma justa individualização das reprimendas.
Não se trata de criar soluções para cada caso, mas que em cada caso se aplique o direito em toda a sua extensão, operação esta que exige conhecimento apurado, mas, sobretudo, bom-senso e ponderação do intérprete da norma. Assim, quando a lei não atende aos anseios sociais, o intérprete deve buscar nos princípios gerais do Direito a melhor solução para o acomodamento da sociedade.
Não nos esqueçamos de que o Direito é um meio e o fim almejado é o bem-estar e a paz pública, dessa forma as normas escritas devem ser objeto de constante observação para aferição de sua adequação às transformações sociais, a fim de que se faça da lei, verdadeiro instrumento de justiça.
Porém, ocorrendo dúvida entre o legal e o justo, não tenhamos dúvida em optarmos pelo último, por certo, haverá de existir um princípio jurídico que sustente tal opção, relembremos o valioso conselho de Portalis, inserto no Discurso Preliminar do Projeto do Código de Napoleão : "Apodere-se a jurisprudência, dos interesses que a lei não satisfez, proteja-os e, por meio de ensaios contínuos, faça-os prevalecer".
A tanto, novamente reproduz-se julgados do Colendo STM, altaneira corte, reconhecida por seu espírito democrático e senso de justiça :
"Peculato com continuidade delitiva. O atendimento literal do pedido do MPM conduziria o Julgador à aplicação de pena extremamente severa: 12 anos de reclusão. Fatores de ordem humanitária, neste caso especialíssimo, levam a Corte à aceitação do quantum da pena fixada na Sentença, na forma estabelecida ( STM - Ap. nº 47.339-4/RJ - Rel. Min. Aldo Fagundes).
Vale a ponderação: interpretar é descobrir o sentido e o alcance da norma, segundo Caldara "pode-se procurar e definir a significação de conceitos e intenções, fatos e indícios; porque tudo se interpreta; inclusive o silêncio".
Por mais clara que seja uma norma, ela requer sempre interpretação. Necessário pois, compreender a norma na plenitude de seus fins sociais, a fim de determinar o sentido de cada um de seus dispositivos.
A finalidade da norma é sempre preservar um valor, assim ao seu descumprimento associa-se a figura da sanção como forma de impedir a ocorrência do desvalor. O real sentido da lei é aferido quando observarmos o contexto social e normativo na qual aquela encontra-se inserida.
Neste diapasão, a boa hermenêutica indica a pesquisa sistemática do ordenamento jurídico, para a mais correta aplicação da lei, afinal, já não se admitia em Roma que o juiz decidisse tendo em mira apenas uma parte da lei, cumpria examinar a norma em conjunto: "é contra o Direito julgar ou emitir parecer, tendo diante dos olhos, ao invés da lei em conjunto, só uma parte da mesma".
Não basta pois, escolher um artigo para interpretar sem ter-se a visão global da lei em todos seus aspectos, buscando-se uma avaliação quanto ao valor eleito e a finalidade almejada.
Entendendo-se, genericamente, o bem-estar e a paz pública como finalidades primeiras da norma, necessária a aferição do valor para aplicação daquela. Por certo, a valoração é, essencialmente, bipolar, define-se entre duas situações : presença e ausência; belo e feio... justo e injusto.
Porém, relembremos o Ministro Carlos Maximiliano : "deve o intérprete, acima de tudo, desconfiar de si, pesar bem as razões pró e contra, e verificar, esmeradamente, se é a verdadeira justiça, ou são idéias preconcebidas que o inclinam neste ou naquele sentido. Esteja vigilante o magistrado, a fim de não sobrepor, sem o perceber, de boa fé, o seu parecer pessoal à consciência jurídica da coletividade".
No entanto, essa preocupação não deve conduzir à uma aplicação fria da lei. A antiga parêmia - "faça-se justiça, ainda que o mundo pereça" - não prevalece, pois o direito visa harmonizar as relações intersubjetivas através de norma de conduta gerais e abstratas formuladas de acordo com os anseios de cada corpo social.
O direito, nas palavras de Celso, é " a arte do bem e da equidade", deve-se pois, indicar a justiça de cada caso, sempre interpretando o texto legal às realidades e às exigências da vida moderna.
A aplicação do frio e inerte preceito normativo ao caso concreto, pulsante porque atual, exige extremado senso de justiça do julgador, afinal "o Direito prevê e provê; logo não é indiferente à realidade. Faça-se justiça; porém salve-se o mundo, e o homem de bem que no mesmo se agita, labora, produz". Faça-se pois, a justiça a seu tempo e na medida exata das aspirações do homem, origem e fim do direito.
Assim, outro não poderia ser o posicionamento do Superior Tribunal Militar :
"A Legislação Penal Castrense, ao determinar o somatório das penas, nos casos de crime continuado, faz vista grossa ao instituto quando penaliza o mesmo igual ao concurso de crimes. A pena deve ser proporcional ao delito praticado. A desproporcionalidade da pena a torna injusta e não responde aos anseios da verdadeira Justiça" ( STM - Embargos nº 47.339-8/RJ - Rel. Min. Olympio Pereira da Silva Júnior).
Afinal, no sentir de Stammler : "Sumo direito é suma injustiça. O juiz muito rígido na administração da justiça ofende a prudente intenção do legislador e incomoda os povos".
II -Da não-receptação pela C.R. / 88
É da norma constitucional :
"a lei regulará a individualização da pena" (art. 5º, XLVI)
No tocante à aplicação da pena, o CPM trata igualmente o Concurso de Crimes e o Crime Continuado, só deferindo a este último uma causa de diminuição, somente após a soma de todas as penas, situação que vulnera a norma constitucional da individualização da pena, bem como o princípio da proporcionalidade, quando da atuação estatal.
No mesmo diapasão dos julgados da mais alta Corte Castrense, o tratamento do crime continuado, nos moldes definidos pelo CPM, é desumano e desproporcional. E justamente por ser desproporcional não consegue a referida norma atender o princípio constitucional referente à individualização da pena.
A isonomia de tratamento no processo é decorrência de princípio constitucional ( art. 5º, caput, da Lex Legum), consubstanciado no amplo direito de defesa, no contraditório, na individualização da pena.
A certificação do direito exige uma sintonia apurada do julgador com os avanços sociais e, sobretudo, atenção aos novos anseios que surgem numa sociedade em constante mutação.
Ao juiz, ensinava Aristóteles, compete restabelecer a igualdade: "ò dé dicastes epanisoi"; pois de uma linha cortada em partes desiguais, separa o juiz o pedaço que excede, ligando-o ao pedaço menor, para que ambos se igualem ( "Ética à Nicômaco, V, 4, 25).
O Juiz, como condutor da relação processual, assume a condição de terceiro desinteressado, não porque dotado de absoluta imparcialidade, que deriva da suprema sabedoria e isenção suprema, e sim por se configurar - o magistério é de Calmom de Passos - estranho à relação que deve disciplinar como magistrado. Porém o juiz não é, exatamente, um terceiro desinteressado, pois, interessa-lhe a causa da Justiça .
Nesta busca, não queremos o arbítrio do magistrado. Pretende-se, entretanto, quando a lei não ordene com uma certeza imperativa, que o juiz possa marchar com seu tempo, possa levar em conta os costumes e usos que se criam, idéias que evoluem, necessidades que reclamam uma solução de justiça.
Vale ressaltar, que a tanto não implica na aceitação da liberdade extrema do julgador, pois deve ater-se às leis e aos fatos, porém não nos esqueçamos que na dúvida entre o direito e justiça, não há como hesitar em definir-se pelo justo. Mantida a igualdade material e processual, cabe ao juiz "dar a cada um o que lhe pertence", simplesmente definindo o justo conforme as leis e a prova colhida nos autos.
Adverte Henkel, "o direito não é meramente um plano ou proposta de comportamento, mas sim exigência de determinadas condutas ( "Introducción a la filosofia del derecho, Taurus, Madrid, 1968, pp. 152 e 160).
De resto, não se pode olvidar que "um direito", isto é, um direito desarmado, desprovido da possibilidade de dirigir e executar atos de força contra aqueles que não cumprem suas prescrições, só poderia ser um direito simplesmente pensado ou projetado, ou melhor, um direito derrogado, ou seja, em todos esses casos, um não-direito ( "Derecho, Desobediência y Justicia, Ed. Edeval, Valparaiso, 1992, p. 113).
A força e a necessidade do Direito é distribuir justiça no intuito de manter a paz social. A tanto espera-se um ordenamento jurídico consentâneo com as necessidades de seu tempo e magistrados imbuídos na causa da Justiça, razão e sentido de nossas condutas.
Toda norma, segundo Canotilho, aspira à credibilidade como ordem justa, no sentido de que estabelece estruturas básicas de justiça assentes na força consensual e compromissória dos atos de domínio.
Com a edição de uma nova Constituição inaugura-se uma nova ordem jurídica, agora sustentada nos novéis princípios e normas advindos da nova Carta. Por certo, desnecessária a renovação de todo o ordenamento jurídico, porém as normas antigas para continuarem válidas hão de manter uma relação de compatibilidade com a Lex legum, do contrário, não serão recebidas pelo novo sistema constitucional.
Dessa forma, com o advento da Constituição da República de 1988, a norma inserta nos art. 80 e 81, referentes ao crime continuado, não encontram sustentáculo de validade de esteio jurídico, vez que conflitantes com a norma maior, dado que não fornecem critério seguro e justo para a individualização da pena, violando assim os princípios da isonomia e da proporcionalidade da ação estatal, não sendo pois recebidas pela nova ordem constitucional.
Com efeito, o Código Penal Militar editado em 1969 não teve seu art. 80 recebido pela nova ordem constitucional erigida em 1988.
Na impossibilidade de manter-se um "vazio normativo" ante a inaplicabilidade das citadas normas, mormente por implicar prejuízo aos acusados, atentando-se aos princípios da isonomia e do "Favor rei", dá-se concretude à afirmação do Professor Giuseppe Sabatini, "em virtude da qual a posição do sujeito que deverá padecer uma limitação na própria esfera de sua liberdade jurídica "è favorita dallordinamento giuridico nel sendo che tal limitazione sai sempre la meno gravosa possibile nel regolamento degli opposti interessi", assim tal tarefa torna-se menos árdua ante a aplicação analógica do disposto no Código Penal Comum, em relação ao crime continuado, é da referida norma :
"Art. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços".
Assim, vez que não recepcionada pelo texto constitucional, nega-se aplicação à norma inserta nos arts. 80 e 81, do CPM, referentes ao crime continuado, e integrar por analogia, a situação analisada nos presentes autos, ao disposto no art. 71 do Código Penal Comum.
Da dosimetria da pena
O denunciado ofendeu ao Patrimônio Militar; não apresenta personalidade voltada ao delito; laborou com alto grau de reprovação, mormente porque exercia o encargo de "Sargento de tiro" e por intentar destinar o objeto furtado para o submundo do crime; não registra antecedentes criminais; grande parte da munição furtada foi recuperada; revela profundo arrependimento pela conduta delituosa.
Em sua trajetória de "ingênuo" metido a gato-mestre, travou contato com crime organizado, do qual resultou um grave ferimento na perna dado um tiro recebido.
Ademais, o denunciado passou cerca de cinco meses em um presídio (fls. 390 e 633), fato que, objetivamente, será considerado para fins de detração penal, porém, subjetivamente há de ser considerado quando da fixação da pena base.
Valiosa a questão levantada por Modermann: "quantos quilos de ferro serão necessários para a confecção de uma camisa de tecido ?".
Bem assim a relação entre o delito e a pena. A pena não apaga a lesão, tampouco estabelece correta relação de correspondência com o evento lesivo, pois substancialmente diferentes.
Deve-se punir porque pecou e para que não se volte a pecar, tudo em sua exata medida, pois a pena muito branda torna-se inócua ao reverso da pena muito severa que conduz à "morte civil" do agente.
Assim, não esqueçamos que através da pena deve-se procurar resgatar o agente como elemento útil à sociedade.
"In casu", o denunciado já está trabalhando, demonstrando seu reengajamento ao tecido social.
Tudo bem sopesado, aplica-se a pena-base de 03 anos e 06 meses de reclusão. Levando-se em conta que, à época dos fatos, o agente era maior de 18 e menor de 21 anos de idade, na forma do art. 72, inc. I, do CPM, atenua-se a pena em 06 meses. Reconhecida a continuidade delitiva, nos moldes do Código Penal comum, dadas as três subtrações, aplica-se a majorante prevista no art. 71, CP, esta arbitrada em 1/3, delimitando-se a pena definitiva em 04 anos de reclusão.
Posto isto, resolve o Conselho Permanente de Justiça para o Exército, por unanimidade de votos, julgar procedente, em parte, a denúncia e conseqüentemente, por maioria, CONDENAR o acusado XXXXXXXXX à pena de 04 (quatro) anos de reclusão, como incurso nas sanções do art. 303, §2º c/c art. 72, inc. I, ambos do Código Penal Militar, á luz do art. 71 do Código Penal Comum, este aplicado em integração analógica, dado o reconhecimento da não-recepção da norma ínsita no art. 80 do CPM, frente a Constituição da República de 1988.
Reconhece-se, por unanimidade, o direito de recorrer em liberdade, vez que a certidão de fl. 710, não induz ao reconhecimento de maus antecedentes, conforme art. 527, do CPM c/c art. 76, §4º, da lei nº9099/95.
O regime inicial de cumprimento será o aberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea "c", do Código Penal Comum.
Na execução da pena observar-se-á a detração prevista no art. 67 do Código Penal Militar.
Anote-se. Registre-se. Comunique-se. Intime-se.
Publicada em sessão. Partes intimadas.
Sala das Sessões dos Conselhos de Justiça da 3ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar, nesta Cidade de Santa Maria, Estado do Rio Grande do Sul, aos doze (12) dias do mês de março do ano de mil novecentos e noventa e oito (1998).
Ten. Cel. Cav. Cesar Henrique Pacheco Brandão
Presidente
(Voto Vencido: Pela condenação à pena de quatro anos de
reclusão,
por cometimento de fato definido no art. 240, §5º, do CPM)
Cap. Art. Sidônio Lopes Filho
Juiz
1º Ten. Eng. Luis Henrique Santos Franco
Juiz
2º Ten. Com. Cláudio Canto dos Santos
Juiz
José Barroso Filho
Juiz-Auditor Substituto