Competência em razão da vítima é inconstitucional

          PROC. Nº: 200720100064

          AUTORA: A JUSTIÇA

          RÉUS: L. S. e K. P. S.

          VÍTIMA: C. S.

          IMPUTAÇÃO: art. 157 § 2º incisos I e II c/c art. 14 inciso II do Código Penal

          R. hoje.

D E C I S Ã O

          Vistos etc,

          RéUS PRESOS.

          CHAMO O FEITO À ORDEM.

          In primis, registro que os indivíduos L. S., brasileiro, natural de Aracaju/Se, solteiro, com 19 anos de idade, filho.. ., residente e domiciliado na.. ., nesta cidade e K. P. S., brasileiro, natural de Aracaju/Se, solteiro, com 21 anos de idade, filho de.. ., residente e domiciliado na.. ., nesta cidade -- foram presos em flagrante delito, por crime de roubo, em 14 de julho do ano em curso, conforme Auto de Prisão em Flagrante incluso, em anexo, não tendo o Juízo Plantonista apreciado o mérito da legalidade da prisão em face do despacho de fls. 02 do Auto, por entender ter o fato ocorrido em dia distinto do Plantão e, por isso, determinado a distribuição para uma Vara Criminal.

          O Auto de Prisão em Flagrante foi distribuído para a 4ª Vara Criminal em 16 de julho de 2007 (fls.03 do anexo), quando então a Magistrada Substituta homologou o flagrante, em 18 de julho de 2007, às fls. 25, dos autos em apenso.

          Após, em 27 de julho de 2007, o inquérito foi distribuído, por dependência, para o referido Juízo da 4ª Vara Criminal (fls.01), sendo tombado com o nº 200720490658, tendo o Ministério Público da 4ª Vara Criminal, por parecer de fls. 40/41, opinado pela incompetência daquele Juízo, por entender que aquele é um Juízo Criminal Especializado, cuja competência se acha ditada pela Lei Complementar nº 131/2006, razão pela qual, em não havendo qualquer vítima menor de idade – posto que o menor W. S. M. não ser vítima e sim filho da vítima, que é seu pai – em razão disso pugnou pelo declínio da competência, sendo o parecer acolhido pela Julgadora às fls. 42, em 06 de agosto de 2007.

          Em seguida, o inquérito foi redistribuído para esse Juízo da 1ª Vara Criminal, em 23 de agosto de 2007 (fls. 50), quando o Ministério Público ofertou denúncia em 23/08/07 (fls. 01/03), tendo o feito sido tombado sob nº 200720100064, distribuído em 29/08/2007, conforme capa de autuação avistável retro.

          Nesse Juízo – ratifico -- a Promotoria de Justiça denunciou os flagranteados, L. S. e K. P. S., alhures qualificados, imputando-lhes o delito do artigo 157, § 2º, incisos I e II, c/c art. 14, inciso II, do Código Penal, valendo-se frisar que o Ministério Público apenas descreveu um delito, cuja vítima é C. S., dono da mercearia em tese assaltada.

          É o relatório, decido.

II - MOTIVAÇÃO

          Re vera, como primeiro guardião da Constituição Federal do Brasil e com esteio no Princípio Constitucional da Motivação das Decisões Judiciais, previsto nos artigos 93, inciso IX, e 5º, inciso LX, da Carta Magna – procedo a fundamentação ou motivação da decisão presente, inclusive baseado no Poder Geral de Cautela a cargo do Julgador, capitulado no artigo 251 do Código de Processo Penal, mediante o qual elucida as funções do Juiz no Processo Penal -- dentre as quais a de prover a regularidade do processo, a fim de evitar a ocorrência de irregularidades de rito e de ordem formal, além de promover as medidas que assegurem a justa aplicação da lei penal do processo, segundo magistério de Julio Fabbrini Mirabete, em sua obra Código de Processo Penal Interpretado, 7ª edição, editora Atlas, p.544.

          Acerca da casuística vertente, é palmar dizer-se que se trata de uma matéria difícil, de alta envergadura, uma vexata quaestio, como diziam os romanos, e que, com certeza, importa e importará em grande repercussão em sede da prestação jurisdicional penal deste e de tantos outros feitos em igual situação fática.

          Malgrado isso, notório é que ao Julgador não é dado o direito de escolher a causa a decidir, uma vez que um dos Princípios Constitucionais da Jurisdição é o Princípio da Inafastabilidade ou do Controle Jurisdicional, segundo o qual "a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito, nem pode o juiz, a pretexto de lacuna ou obscuridade da lei, escusar-se de proferir decisão (CF, art. 5º, XXXV; LICC, art. 4º). É o Judiciário que profere, sobre o litígio, a última palavra", conforme magistério de Fernando Capez, em sua obra Curso de Processo Penal, 8ª edição, editora Saraiva, p. 10.

          Doravante, vejamos a casuística ou questão diabólica.

          Trata-se de uma questão eminentemente de direito, de fundo inclusive constitucional, por repercutir em sede do Princípio do Juiz Natural, e que diz respeito ao instituto da competência – considerado, como sabido, uma norma cogente, imperativa, de ordem pública.

          Deriva a questão em razão da mudança da competência da 4ª Vara Criminal da Comarca de Aracaju, assim prevista inicialmente na Lei Complementar nº 123, de 1º de junho de 2006, e depois alterada, com ampliação, pela Lei Complementar nº 131, de 30 de outubro de 2006, verbis:

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          Assevere-se ainda que a Lei Complementar nº 131, de 30 de outubro de 2006 -- atual Lei que regula a competência da 4ª Vara Criminal e que entrou em vigor na data da sua publicação -- não estabeleceu qualquer vacatio legis, a teor do seu artigo 17, além do que a novel competência passou a valer a partir da sua vigência, em 30 de outubro de 2006, aplicável apenas aos processos distribuídos após a vigência da Lei, como é o caso presente, vez que o Auto de Prisão em Flagrante fora distribuído para a 4ª Vara Criminal em 16 de julho de 2007 (fls.03 do anexo), quando então a Magistrada Substituta homologou o flagrante, em 18 de julho de 2007, às fls. 25, dos autos em apenso (Proc. nº 200720490624).

          Esse é o cerne da questão!

          Uma Lei Complementar-- nº 131/2006 – que, alterando a organização judiciária do Estado de Sergipe, criou, de modo inusitado – a meu juízo -- uma nova competência processual penal, fixando a competência de um Juízo Criminal com base na pessoa da vítima, em completo desacordo com a atual legislação infraconstitucional em vigor.

          Ora, como sabido, à luz do Código Processo Penal, o instituto da competência se acha assim disposto, verbis:

          Notoriamente, o Direito Processual Penal pátrio não previu a competência em razão da pessoa da vítima, isto é, em razão ou em face de a vítima do delito ser criança ou adolescente, como assim previu – de forma teratológica, a meu juízo – a referida Lei Complementar Sergipana, sob nº 131/2006.

          E por causa de tão paradoxal competência surge uma indagação relevante...: o ente federativo Estado, pessoa política, pessoa jurídica de direito público, poderia ou pode legislar sobre direito processual?

          Eis a resposta: NÃO! Por força do artigo 22 da Constituição da República, a competência é de exclusividade da União, outro ente político, a um só tempo pessoa jurídica de direito público interno e externo, senão vejamos, verbis:

          De mais a mais, entendo que houve um grave lapso na dita Lei Complementar, uma vez que, se pretendia criar, como assim impõe-se a interpretação, um Juízo Criminal Especializado ou uma Vara Criminal Especializada – assim poderia fazê-lo sem vexame, com supedâneo na competência privativa afeta aos Tribunais ditada pelo artigo 96, inciso I, alínea d, e inciso II, alínea d, da Carta Magna, mas de referência apenas às Leis Penais Especiais em vigor, a saber: Lei das Contravenções Penais; Lei nº 8.078/90 sobre a proteção do consumidor; Lei 10.741/03, o Estatuto do Idoso; Lei 11.343/2006, a Lei Antitóxicos; Lei 11.340/2006, a Lei Maria da Penha, etc – mas, de modo algum, em hipótese alguma, poderia criar uma competência novel no Direito Pátrio, qual seja, a competência em razão de a vítima ser criança ou adolescente, como assim se acha epigrafado no inciso II, alínea a, item 1 da referida Lei, supra/retro transcrito.

          Nesse diapasão, em sede de competência, é curial ressaltar que a competência da Justiça comum Estadual é sempre remanescente, ou seja, pertinente ao que não for afeto à Justiça Federal, estando esta prevista no artigo 109 da Constituição Federal, e que, como tal, em sendo uma competência residual, não pode – sob pena da eiva de inconstitucionalidade – a lei de organização judiciária estadual, inovar, criar de repente, de rompante e de inopino uma nova competência processual penal, como assim já demonstrado, posto que -- volto a enfatizar -- inexiste no Brasil competência processual penal em face de a vítima ser criança ou adolescente!

          Nesse sentido, não assiste razão à Julgadora que deferiu o pleito de declínio de competência suscitado pelo Ministério Público da 4ª Vara Criminal (fls.40/41), com estribo no artigo 74 do CPP – isto é, a competência pela natureza da infração – vez que o fato de a vítima do crime ser criança ou adolescente não diz respeito à natureza da infração – posto que, segundo unânime doutrina, dita competência se reporta a outros critérios de aferição aos quais a Lei de Organização Judiciária Estadual pode se valer para melhor distribuir a Justiça, como, por exemplo: pela espécie de pena, pelas espécies de crime, crimes dolosos contra a vida etc., como assim bem ilustra e preleciona o mestre Fernando da Costa Tourinho Filho, em sua festejada obra Código de Processo Penal Comentado, editora Saraiva, Vol. 1, 1996, p. 159, in verbis:

          Outrossim, ressalte-se que aqui não se questiona a existência – sob o enfoque constitucional -- de uma Vara Criminal Especializada ou de um Juízo Criminal Especializado, vez que perfeitamente admissível, por significar a especialização em uma divisão da competência judicante estadual, sob o enfoque orgânico e substantivo, de maneira pré-constituída, não representando um Juízo de Exceção e, por conseguinte, não ferindo o Princípio Constitucional do Juiz Natural (art. 5º incisos XXXVII e LIII da CF), consoante assim preleciona Antonio Scarance Fernandes, em sua obra Processo Penal Constitucional, 3ª edição, editora Revista dos Tribunais, p. 127, in verbis:

          Em verdade, o que ora questiono -- e, data venia, entendo passível da eiva de inconstitucionalidade -- é o fato de a Lei Complementar nº 131/2006 ter conferido competência à 4ª Vara Criminal da Comarca de Aracaju, Sergipe,"para processar e julgar as ações penais que apuram os crimes praticados contra criança e adolescente", como assim previsto no art. 9º, inciso II, alínea a, item 1, nada tendo a questionar acerca do restante da competência conferida, uma vez que pertinente às Leis Penais Especiais e, portanto, fixada em razão da natureza da infração.

          A par disso, isto é, em face da evidente inconstitucionalidade material dessa parte da Lei Complementar mencionada – e que ora declaro e decreto em sede de controle de constitucionalidade difuso – entendo, por conseguinte, que a competência para processar e julgar a presente ação penal é da 4ª Vara Criminal, por força da precedência da distribuição (art. 75 do CPP), bem como por força da prevenção (art. 83 do CPP), haja vista que o Auto de Prisão em Flagrante (Proc. 200720490624) foi primeiramente distribuído para a 4ª Vara Criminal em 16 de julho de 2007 (fl. 03 do anexo), quando então a Magistrada Substituta homologou o flagrante, em 18 de julho de 2007, às fls. 25 dos autos em apenso – gerando assim a prevenção, ou seja, o denominado forum praeventionis ou foro de prevenção, à vista da antecipação no conhecimento da lide.

          Induvidosamente, entendo que o decreto de inconstitucionalidade da Lei Complementar Estadual nº 131/06 se impõe, na parte ora questionada – e assim o faço na condição de primeiro guardião da Constituição Federal do Brasil, bem como arrimado no Poder Geral de Cautela a cargo do Julgador previsto no artigo 251 do Código de Processo Penal -- vez que, a manter-se o processamento da ação penal neste Juízo da 1ª Vara Criminal significa perpetuar-se uma incompetência absoluta, passível de nulidade absoluta (art. 564 inciso I, primeira figura, do CPP), por ferimento às normas de competência processual penal em vigor – competência por distribuição e por prevenção – bem como por ferimento letal ao Princípio do Juiz Natural, assim previsto na Carta Magna, verbis:

          Dito isso, pois, em sede de controle difuso da Constituição Federal -- declaro e decreto a inconstitucionalidade material da Lei Complementar Estadual nº 131/06, no tocante ao contido no artigo 9º inciso II, alínea a, item 1, isto é, "processar e julgar as ações penais que apuram os crimes praticados contra criança, adolescente" e, por conseguinte, de ofício, suscito o conflito negativo de competência entre este Juízo da 1ª Vara Criminal de Aracaju e o Juízo da 4ª Vara Criminal da mesma Comarca, com respaldo nos artigos 114, inciso I, e 115, inciso III, do Código de Processo Penal, e o instituo nos próprios autos desse processo, nos moldes do artigo 116, § 1º, do referido Diploma Legal – devendo assim prevalecer a competência da 4ª Vara Criminal em face da inconstitucionalidade material de parte da Lei Complementar nº 131/06, e, por conseqüência, em razão da competência por distribuição e por prevenção já espositada.

III – CONCLUSÃO

          Ex positis, DE OFÍCIO, forte no Poder Geral de Cautela previsto nos artigos 109, 251 e 564 inciso I, primeira figura, do Código de Processo Penal e, EM SEDE DE CONTROLE DIFUSO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL -- DECLARO E DECRETO A INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 131/06, NO TOCANTE AO CONTIDO NO ARTIGO 9º, INCISO II, ALÍNEA A, ITEM 1, ISTO É, "PROCESSAR E JULGAR AS AÇÕES PENAIS QUE APURAM OS CRIMES PRATICADOS CONTRA CRIANÇA, ADOLESCENTE" e ainda, por conseguinte, DE OFÍCIO, SUSCITO O CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA entre este Juízo da 1ª Vara Criminal desta Comarca de Aracaju e o Juízo da 4ª Vara Criminal desta Comarca, com estribo nos artigos 113, 114 inciso I, 115 inciso II e 116 § 1º do Código de Processo Penal – devendo os autos serem remetidos ao Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe.

          Publique-se. Registre-se e Intime-se, a Promotoria de Justiça.

          Após, remeta-se ao TJ/SE, com as cautelas legais.

          Junte-se cópia desta decisão aos autos em apenso, Relaxamento de Flagrante, tombado sob nº 200720190082.

          Remeta-se cópia ao Cartório de Distribuição desta Comarca, para fins de ciência.

          Cumpra-se, urgente.

          Aracaju, 12 de setembro de 2007.

          JOÃO HORA NETO

          MAGISTRADO