Médico deve indenizar mulher por gravidez inesperada

RECURSO DE APELAÇÃO 442.640-2

            DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE MEDIANEIRA

            APELANTE: L. O. F.

            APELADO: L. R. C. F.

            RELATOR: DES. MACEDO PACHECO

            RELATOR CONVOCADO: J. S. FAGUNDES CUNHA

            REVISORA CONVOCADA: DENISE KRUGER PEREIRA

DECLARAÇÃO DE VOTO

EMENTA

            RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO COM PEDIDOS DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAL JULGADOS IMPROCEDENTES. RELAÇÃO DE CONSUMO. I – LAQUEADURA. INFORMAÇÃO DOCUMENTADA A RESPEITO DA POSSIBILIDADE DE INSUCESSO DO PROCEDIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA DE NEGLIGÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEVER DE INDENIZAR. II – DIREITO A INFORMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE NEGLIGÊNCIA MÉDICA. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO A RESPEITO DO EXAME DE HISTEROSSALPINGOGRAFIA. DESNECESSIDADE DE RECOMENDAÇÃO DO ÓRGÃO DE CLASSE. INFORMAÇÃO ÚTIL AO CONSUMIDOR. DEVER DE INDENIZAR.

            1. Cabível a indenização por danos morais à paciente que não recebe as informações necessárias do médico a respeito de exame que poderia diagnosticar o resultado da cirurgia, restando frustradas suas expectativas com o resultado obtido. Diante da premissa atinente ao direito de informação do consumidor diante do profissional médico, especialista, a quem incumbe o dever de informação quanto a exame, esclareceria o resultado diante da possibilidade de gravidez.

            2. Na fixação do quantum correspondente ao dano moral o julgador deve pautar-se atento ao princípio da razoabilidade, em face da natureza compensatória, satisfativa – não de equivalência – da indenização.

            RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

RELATÓRIO

            L. O. F. interpõe Recurso de Apelação em face do comando de sentença que julgou improcedentes os pedidos de reparação de dano moral e de dano material contido na demanda, quanto a ausência de informações quanto a existência de exame complementar radiológico para verificar a cirurgia que tinha se proposto (laqueadura) obtivera êxito (histerossalpingogradia).

            Fundamenta a pretensão alegando que preocupados em alcançar aos filhos melhores condições de vida e conhecimento do que possuíam, decidiu com o marido ser submetida ao procedimento de intervenção de laqueadura tubária, causando esterilidade definitiva.

            Após a realização do procedimento deixaram de utilizar outros métodos anticontraceptivos, certos de estarem protegidos pelo procedimento de intervenção de laquadura, realizado pelo Apelado.

            No início de 2006, após aproximadamente dez meses do nascimento de seu filho, a Apelante passou a apresentar problemas de saúde, desconfiando de problemas digstivos. Procursou então o Dr. Rudy A. Orejuela, em virtude do mesmo ser conveniado do PAC, plano de saúde que somente dá direito a desconto em consultas médicas, que suspeitando de gravidez, pediu à Apelante que providenciasse uma ecografia, constatando que se encontrava grávida de nove semanas.

            Buscando informações junto a outros profissionais teria sido informado que poderia realizar o exame de histerossalpingografia, do que não fora informado pelo médico que realizou a informação, procurando pelo mesmo, este afirmou que em cada cem casos, um tem o resultado que teve a Apelante.

            Impugna a fundamentação da sentença em relação ao insucesso do procedimento cirúrgico, citando precedentes.

            Pede seja dado provimento ao recurso de apelação para condenar o Apelado a desembolsar os valores referentes aos danos, conforme consta na inicial.

            Recebido o recurso.

            Apresentadas contra-razões pugnando seja mantido o comando contido na sentença pelos fundamentos na mesma ensamblados, ressaltando que há documento nos autos demonstrando a margem de risco de insucesso do procedimento cirúrgico bem como que não há obrigação de recomendar a realização do exame de histerossalpingografia, o que consta no depoimento de dois médicos.

            Vieram os autos conclusos.

            Vistos, examinados e relatados, encaminhados ao Eminente Desembargador GUIMARÃES DA COSTA, Eminente Revisor, com as nossas homenagens.

            É o breve Relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

            ADMISSIBILIDADE

            O recurso deve ser conhecido posto que presentes os pressupostos recursais de admissibilidade intrínsecos (legitimidade, interesse, cabimento e inexistência de fato impeditivo e extintivo), e extrínsecos (tempestividade e regularidade formal); sendo o recurso próprio, devidamente preparado e firmado por advogado habilitado, dele conheço.

            Não existindo questão de ordem processual a ser considerada, passo à análise do mérito do pedido recursal.

            MÉRITO

            Cumpre de logo atentar, ao viso de uma relação consumerista, ser "desnecessário salientar que o profissional liberal, a exemplo do que ocorre com os demais trabalhadores autônomos, é um fornecedor de serviços e sujeito às disposições deste Código. É, também, fornecedor de serviços, a sociedade constituída de profissionais liberais" (in "Comentários ao Código de Defesa do Consumidor", Eduardo Gabriel Saad, 5ª Edição, 2002, pág. 94, Editora LTR).

            Com efeito, nos termos do inciso III do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor, "são direitos básicos do consumidor a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem". – g.n.

            Restou incontroverso nos autos que o profissional médico não informou a consumidora a respeito da possibilidade de realizar um exame após a intervenção cirúrgica que possibilitaria o diagnóstico de permenecer sujeita a gravidez..

            Destarte, desnecessária até ressaltar que deixou o apelado de produzir prova apta, consistente, de que teria fornecido à paciente todas as informações prévias e necessárias sobre os riscos que poderiam advir da singularidade da intervenção cirúrgica realizada, à vista do reconhecimento doutrinário especializado na percentagem de risco de insucesso da intervenção, de forma a afastar o desconheci-mento do resultado.

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            Isto é, deveria o profissional médico informar a paciente a respeito do exame que possibilitaria saber se permanecia sujeita a gravidez, o que não fez.

            A alegação de que não há orientação pelos órgãos de classe a respeito da necessidade de informação, não afasta o comando insculpido no Código de Defesa do Consumidor.

            Trata-se do que é um princípio no exercício da medicina, como o do consentimento informado.

            No direito do consumidor, o dever de informar, correlato do direito à informação (direito fundamental consagrado no artigo 5^º, XIV da Constituição Federal), é tido como decorrente do princípio da boa fé objetiva, "significante da representação que um comportamento provoca no outro, de conduta matrizada na lealdade, na correção, na probidade, na confiança, na ausência de intenção lesiva ou prejudicial" ^[01].

            O princípio da boa fé-objetiva, na sistemática do Novo Código Civil, é cláusula geral que serve de parâmetro de validade a todos os contratos celebrados, não só nas relações de consumo como também nas relações civis e comerciais.

            Segundo GUSTAVO ORDOQUI CASTILLA ^[02], a essência do dever de informar é proporcionar ao consumidor a verdade sobre os aspectos da contratação que são determinantes de seu consentimento e que contribuem para que esse consentimento seja mais refletido e consciente. Sua finalidade é proporcionar uma maior proteção do consentimento, de forma a que os contratantes atuem com maior conhecimento e liberdade. Sinteticamente, um consentimento devidamente informado é um consentimento consciente.

            O dever de informar tem vigência durante toda a vida do contrato, perdurando da fase pré-contratual à pós-contratual. A informação a que o fornecedor está obrigado a prestar deve ser verdadeira (correspondente à realidade), completa (aludindo a todos os elementos determinantes do consentimento), clara e eficiente (compreensível para o consumidor típico – o mais hipossuficiente dentre os consumidores a que se destina o produto ou serviço).

            Como o dever de informar visa à concreção das possibilidades objetivas de cognoscibilidade (conhecimento e compreensão) por parte do consumidor típico, o seu descumprimento acarreta a ineficácia do contrato de consumo, como medida de proteção ao consumidor.

            Mais ainda, os danos causados pela falta de informação ou informação defeituosa devem ser indenizados pelo fornecedor independentemente de culpa.

            O contrato de prestação de serviços médicos é um contrato de consumo peculiar, de maneira que nem todas as disposições do Código de Defesa do Consumidor são diretamente aplicáveis. Como bem adverte a Professora RACHEL SZTAJN ^[03], o CDC deve ser aplicado de maneira parcimoniosa ao médico, porque este profissional não é empresário e porque a relação médico-paciente é personalíssima.

            Isso adquire especial relevo na análise do direito à informação, pois enquanto que na relação de consumo propriamente dita o destinatário da informação é o consumidor "médio" ou "típico", consistente num tipo ideal, construído a partir do interesse coletivo de todos os destinatários, na relação médico-paciente o destinatário da informação é o paciente em concreto, um indivíduo dotado de características únicas e inserido num contexto social. familiar e pessoal absolutamente peculiar.

            Assim, na relação médico-paciente, o direito à informação, mais do que uma decorrência da boa-fé objetiva, apresenta-se como um desdobramento da autonomia e dignidade da pessoa humana, primado da ordem jurídica brasileira.

            Segundo PAULO ANTONIO DE CARVALHO FORTES ^[4], "respeitar a autonomia é reconhecer que ao indivíduo cabe possuir certos pontos de vista e que é ele que deve deliberar e tomar ações seguindo seu próprio plano de vida e ação, embasado em crenças, aspirações e valores próprios, mesmo quando divirjam daqueles dominantes na sociedade".

            Assim, o dever de informar do médico decorre do direito à autonomia do paciente. E como bem aponta CHRISTOPH FABIAN ^[5], ao dever de informar corresponde a necessidade do médico obter o consentimento do paciente para todo e qualquer procedimento médico – consentimento este que pressupõe o conhecimentoreal ou efetivo do paciente, sob pena de ineficácia.

            Segundo GERSON LUIZ CARLOS BRANCO ^[6], o dever de informar subdivide-se em dois deveres: dever de informação, que se relaciona com a necessidade do médico de estabelecer as condições contratuais para a utilização de seus serviços, e dever de aconselhamento, que consiste na necessária transmissão de informações sobre o tratamento e estado de saúde ao paciente, com o fulcro de fornecer-lhe condições para decidir sobre determinado tratamento, sopesando os riscos.

            A informação deve ser prestada em linguagem corrente, indicando os dados com interesse para o paciente em concreto, ou seja, deve-se respeitar o padrão subjetivo do doente, informando-o dos riscos graves, riscos freqüentes e riscos que o interessem pessoal e especificamente.

            Mais ainda, a informação deve abarcar a necessidade relativa da intervenção, se for este o caso, esclarecendo a existência ou não dessa necessidade e explicitando as vantagens relativas dos meios alternativos de diagnóstico e tratamento, se disponíveis. É o direito à informação sobre as alternativas, ou informed choice ^[7].

            Não basta revelar ao paciente as informações, é preciso que o médico se assegure de que o doente compreendeu as explicações que lhe foram dadas. Daí, novamente, a necessidade de o profissional médico observar o padrão subjetivo de cada paciente, adaptando as informações às circunstâncias do caso e às condições do indivíduo que é atendido.

            Quanto ao conteúdo, segundo PAULO ANTONIO DE CARVALHO FORTES ^[8], as informações devem se pautar: na natureza dos procedimentos; nos objetivos, diagnósticos ou terapêuticos; nas alternativas existentes para os procedimentos propostos; nas possibilidades de êxito; no balanço entre benefícios, riscos e inconvenientes e, por fim, nas probabilidades de alteração das condições patológicas, de dor e de sofrimento do paciente.

            ÁNGEL JUANES PECES ^[9], por sua vez, afirma serem elementos nucleares do dever de informação não apenas o conteúdo, como também o modo de cumprimento e a continuidade da informação.

            Quanto ao conteúdo, entende o referido autor que a informação deve abarcar: o resultado da exploração; o diagnóstico estabelecido; o tratamento recomendável no caso concreto e os possíveis riscos e conseqüências que o dito tratamento pode comportar.

            Quanto ao modo de cumprimento, a informação deve ser fluida, adaptada às circunstâncias do caso e fazer o paciente compreender o seu alcance no que pertine ao ato médico a realizar.

            Por fim, quanto à continuidade, afirma o referido autor ser necessário que a informação se complete ao longo de todo o processo que afeta ao doente, sendo extremamente comum que esta não se esgote com o fim do tratamento. Impõe-se uma contínua renovação, em função do surgimento de novas circunstâncias ou contingências.

            Assim sendo, resta evidenciado que há a obrigação da informação ao paciente da possibilidade de realizar o exame que esclareceria se ainda permanecia em condições de engravidar.

            Mais ainda, a ausência de informação ou a informação defeituosa, por culpa do médico, são tidas como suficientes para gerar a responsabilidade civil. O nexo causal entre a conduta do profissional e o dano moral ou patrimonial experimentado pelo paciente é deduzido segundo critérios hipotéticos ou de probabilidade objetiva próprios das condutas omissivas. Em outras palavras, segundo ÁNGEL JUANES PECES ^[10], parte-se do pressuposto de que o paciente, se devidamente informado, não teria se submetido ao tratamento, ou teria tomado as precauções devidas, e o dano não teria se produzido.

            Evidentemente, o médico só será responsabilizado civilmente se, da sua negligência, imprudência ou imperícia (ação ou omissão culposas), efetivamente tiver se produzido um dano material e/ou moral para o paciente.

            Confira-se, nesse sentido, o seguinte julgado da Corte Superior de Justiça quanto ao tema em debate:

            Não bastasse isso, in casu, oportuno trazer à baila o entendimento esposado pelo então Ministro Ruy Rosado de Aguiar, ao proferir seu voto quando do julgamento deste último aresto colacionado, verbis:

            Assim sendo, restando superado o primeiro e principal questionamento apresentado pelo apelado, cumpre o enfrentamento do tema pertinente à fixação do quantum debeatur definido para a reparação pretendida na peça exordial.

            A meu ver, a título de reparação do dano moral mostra-se correto o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) fixado no decisum para a indenização, sendo certo que "na fixação do quantum correspondente ao dano moral (...), o julgador deve pautar-se atento ao princípio da razoabilidade, em face da natureza compensatória, satisfativa – não de equivalência – da indenização" (APC 25065-6/98, Reg. do Ac. 151872, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. Dácio Vieira, DJU 04/04/2002, pág. 38).

            Ainda, quanto à fixação do valor da verba indenizatória por danos morais, a orientação emanada da Corte Superior de Justiça registra que:

            Cumpre levar em conta, em face da pretensão contida na exordial, que o dano moral traz implícito o caráter nitidamente satisfatório para a parte lesada, em razão da ofensa verificada. Como cediço na melhor doutrina, busca-se suavizar, amenizar, os sentimentos da pessoa, combalida pela tristeza, vergonha, angústia e mágoa, tendo a reparação por viso trazer um certo conforto, um lenitivo, atenuando o sofrimento que vitimou a apelada. Não tem o significado de indenizar pela regra da equivalência do dano, pois não se paga a dor sofrida pelo parte lesada, considerado insuscetível de aferição econômica. Contudo, enseja à vítima a possibilidade de obter algo que proporcione, pelo menos, uma sensação compensatória, atenuando seu estado de angústia, fazendo um reparo à ofensa causada, o seu abalo moral.

            Pede a parte autora, ainda, reparação de dano material referente a despesas com prénatal, despesas com parto, e despesas de enxoval, conforme documentos que acostou aos autos (fls. 37 e seguintes, consistentes em recibos e orçamento, os quais bem demonstram as despesas havidas que importaram R$ 5.030,00.

            Não obstante a impugnação, entendemos que a documentação acostada é a necessária e suficiente para demonstrar as despesas alegadas.

            Finalmente, há pedido de pensionamento.

            O que se vê, nos autos, é que o médico não foi diligente e cuidadoso, pois, o documento que exibe, como prova do consentimento da paciente, é de flagrante fragilidade e, muito mais, frágil como instrumento de defesa, porque, não informa pormenorizadamente à paciente a possibilidade de realização do exame que esclareceria poder engravidar, que, indesejadamente, veio acontecer.

            A jurisprudência esclarece:

            CIVIL E CONSUMIDOR – FATO DO SERVIÇO – LEI Nº 8078/90 – REPARAÇÕES MATERIAL E MORAL – Sociedade prestadora de serviços médicos que, por casa de saúde terceirizada, não realiza – nem disso cientifica a paciente – laqueadura tubária durante serviço de parto cirúrgico, vindo a causar nova gravidez, não planejada, causando extraordinária aflição à mãe, desprovida de recursos para a criação e sustento do novo filho. Fato do serviço – Lei nº 8078, art. 14, caput. Danos material e moral, reparações conseqüentes. Reparação material bem composta em sede monocrática no sentido da restituição do valor do pagamento efetuado para os serviços e a prestação de um salário mínimo como auxílio à criação até a maioridade civil do filho. Reparação moral fixada em 100 (cem) salários mínimos, razoável ante as posições sociais da ofensora e da ofendida e da repercussão da ofensa. Provimento parcial do recurso adesivo para essa finalidade. Improvimento do recurso principal. Unânime. (SCK) (TJRJ – AC 9661/2001 – (2001.001.09661) – 3ª C.Cív.– Rel. Des. Murilo Andrade de Carvalho – J.08.01.2002).

            VOTO

            O Voto é no sentido de CONHECER o Recurso de Apelação e DAR PARCIAL PROVIMENTO para julgar procedentes os pedidos de reparação de dano moral e de dano material contidos na petição inicial, fixando a título de reparação de dano moral o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) corrigido monetariamente a partir da data do presente julgado e acrescida de juros a partir da citação; no pagamento de R$ 5.030,00 (cinco mil e trinta reais) corrigido monetariamente a partir dos respectivos desembolsos e o pensionamento equivalente a um salário mínimo regional mensal, desde o nascimento até a idade em que a criança completará a maioridade. Pagará a parte requerida as despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) do valor fixado a título de reparação de dano moral, do valor de R$ 5.030,00 e de doze parcelas do pensionamento. É o Voto.

            Curitiba, 06 de novembro de 2008

            J. S. FAGUNDES CUNHA

            RELATOR

Notas

1. LÔBO, Paulo Luiz Netto. A informação como direito fundamental do consumidor. Artigo publicado na Revista de Direito do Consumidor, n. 37, jan/mar. 2001, pp. 59 a 76. P. 66.
2. CASTILLA, Gustavo Ordoqui. Deber de información en la Ley 17.189, de 20 de setiembre de 1999. Artigo publicado na Revista de Direito do Consumidor, v. 9, n. 34, 2000, pp. 55 e 75.
3. SZTAJN, Rachel. A responsabilidade civil do médico: visão bioética. Artigo publicado na Revista de Direito Mercantil, v. 36, n. 108, 1997, pp. 7 a 15.
4. FORTES, Paulo Antônio de Carvalho. Reflexões sobre a bioética e o consentimento esclarecido. Artigo publicado na Revista Bioética, v. 2, n. 2, 1999, pp. 129 a 135. p. 130.
5. FABIAN, Christoph. O dever de informar no direito civil. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002.
6. Obra supra citada.
7. PEREIRA, André Gonçalo O consentimento para intervenções médicas prestado em formulários: uma proposta para o seu controlo jurídico. Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, n. 76, 2000, pp. 433 a 471.
8. Obra supra citada, p. 131.
9. PECES, Ángel Juanes. El deber médico de información como fuente de responsabilidad. Artigo publicado na Revista Jurídica de Catalunya, v. 94, n. 3, 1995, pp. 121 a 136.
10. Obra citada.