I – EXTINÇÃO DO CONTRATO POR MOTIVO DE FORÇA MAIOR
Diante do novo coronavírus (COVID-19) e a interrupção do trabalho realizada por entes federativos como medida de combate ao vírus em questão, e que concomitante a isso impera a decretação de estado de calamidade pública (decreto legislativo nº 06/2020) até 31 de dezembro de 2020, o que vemos é um grande mar de incerteza, e que tem abalado ambos os lados do contrato de trabalho, ademais é de se prever o grande impacto social a possibilidade latente de um significativo descontrole na economia com uma recessão sem precedentes.
Por essa pandemia e visando adaptações foi editada a MP 927/2020, a qual define como estado de calamidade o coronavírus (COVID-19), o que nos faz analisar o artigo 501 da CLT (art. 1º, § único da MP 927/2020), que se estabelece como medida de força maior;
Art. 501 - Entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente.
A MP não conseguiria resolver todas as questões em relação a pandemia na esfera trabalhista, e seguiu a ótica da reforma de 2017 onde “prepondera o acordado em preterimento ao legislado”, desde que seja realizado por acordo escrito com anuência do empregado.
O que vemos nessa MP é a tentativa paliativa de realizar a manutenção do emprego, trazendo flexibilizações que podem ser utilizadas pelas empresas, entretanto se a MP 927 não for a dosagem suficiente para sustentar a empregabilidade poderão os empregadores extinguirem os contratos de trabalho, por motivo de força maior, com base no artigo 501 da CLT e artigo 1º, §único da MP 927/2020. Dito isto a empresa deverá pagar;
1. Saldo salarial;
2. Férias vencidas e proporcionais +1/3;
3. 13º
4. Salários vencidos e proporcionais;
5. Indenização compensatória de 20% sobre o saldo do FGTS (art. 18, § 2º da Lei 8.036/90);
5. FGTS
Note que não há pagamento de aviso prévio, a indenização sobre os depósitos do FGTS reduz de 40% para 20% e a extinção do contrato por motivo de força maior afasta a percepção do seguro-desemprego, ademais não consta no artigo 2º da Lei 7.998/90.
Art. 2º O programa do seguro-desemprego tem por finalidade:
I - Prover assistência financeira temporária ao trabalhador desempregado em virtude de dispensa sem justa causa, inclusive a indireta, e ao trabalhador comprovadamente resgatado de regime de trabalho forçado ou da condição análoga à de escravo;
II - FACTUM PRINCIPIS
Os professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, conceituam o instituto;
“Fato do príncipe é toda determinação estatal geral, imprevisível, que impeça ou, o que é mais comum, onere substancialmente a execução do contrato”.
” (ALEXANDRINO, Marcelo - PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 27. Ed. Atual. São Paulo: SARAIVA, 2019, p.56)”.
HÁ inclusive previsão na própria CLT;
Art. 486 - No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável.
O fato do príncipe é espécie do gênero força maior, materializado por um evento inevitável e imprevisível e que o empregador não tenha concorrido para que este se realize. Na cessação dos contratos de trabalho por factum principis, são devidas todas as verbas rescisórias, tal qual tivesse ocorrido uma dispensa sem motivação.
Ipsis litteris artigo 486 da CLT, o ente federativo que adotou medidas acautelatórias e que repercutiram no cenário econômico, deverá arcar com o pagamento da indenização. Essa indenização tem previsão nos artigos 477, 478, 496 e 498 da CLT (tempo de serviço), sendo substituídas pelo sistema do FGTS, que passou a ser obrigação constitucional, então temos a interpretação do artigo 486 da CLT em consonância com a Constituição Federal de 1988.
Podemos então discutir na justiça do trabalho a indenização compensatória de 40% sobre FGTS, pois não seria de responsabilidade do empregador na cessação do contrato por fato do príncipe. As empresas ainda assim, teriam a obrigatoriedade de arcar com as seguintes verbas;
1. Saldo salarial;
2. Aviso prévio;
3. Férias vencidas e proporcionais +1/3;
4. 13º salário
5. Salários vencidos e proporcionais;
6. Fornecimento de chave de conectividade para levantamento do saldo do FGTS;
7. Fornecimento das guias para habilitação no seguro-desemprego;
III – SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
Previsão na CLT;
Art. 476-A. O contrato de trabalho poderá ser suspenso, por um período de dois a cinco meses, para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, com duração equivalente à suspensão contratual, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do empregado, observado o disposto no art. 471 desta Consolidação. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)
Ainda diz em seus incisos que o empregador deverá notificar o respectivo sindicato, com antecedência mínima de quinze dias da suspensão contratual, não poderá ser suspenso mais de uma vez no período de dezesseis meses, o empregador poderá conceder ao empregado ajuda compensatória mensal, sem natureza salarial, durante o período de suspensão contratual com valor a ser definido em convenção ou acordo coletivo. Continua afirmando que se ocorrer a dispensa do empregado no transcurso do período de suspensão contratual ou nos três meses subseqüentes ao seu retorno ao trabalho, o empregador pagará ao empregado, além das parcelas indenizatórias previstas na legislação em vigor, multa a ser estabelecida em convenção ou acordo coletivo, e durante a suspensão do contrato se não for ministrado o curso ou programa de qualificação profissional, ou o empregado permanecer trabalhando para o empregador, ficará descaracterizada a suspensão, sujeitando o empregador ao pagamento imediato dos salários e dos encargos sociais referentes ao período.
Vimos que na MP 927/20 esse dispositivo foi revogado pela MP 928/20, e tentou flexibilizar esse instituto que está na nossa legislação desde 2001, com as seguintes ressalvas em relação a lei, não haveria a participação do sindicato, nem comunicação ao mesmo, e o valor a ser pago seria acordado entre empregado e empregador sendo registrada na carteira de trabalho, e não em convenção coletiva ou acordo coletivo.
Estamos a relatar um instituto vigente na lei, e não há dúvidas apesar do nefasto mar de incertezas que vivemos durante essa pandemia, que não será surpresa se o mesmo instituto previsto na CLT for utilizado por convenções e acordos coletivos em diversas categorias, quando por conta de uma possível recessão econômica tiver que amenizar demissões em massa. Nada é certo ou previsível, temos um mundo de problemas e situações críticas a superar.
No cenário econômico as micro e pequenas empresas representam, no Brasil, 99,1% do total registrado, segundo o Sebrae. São mais de 12 milhões de negócios, dos quais 8,3 milhões são microempreendedores individuais (MEI). Os pequenos negócios também respondem por 52,2% dos empregos gerados pelas empresas no país. O saldo de empregos gerados pelos pequenos negócios em fevereiro de 2019 representou 72,3% do total de vagas abertas no país, revela o Caged (Cadastro Geral de Empregados e Desempregados). Os pequenos negócios dominaram a criação de empregos em 2019. As micro e pequenas empresas abriram 731 mil vagas formais enquanto as médias e grandes foram na contramão: fecharam 88.000 postos com carteira assinada.
Considerando os dados de 2007 a 2019, os pequenos negócios criaram 12,4 milhões de vagas. Enquanto isso, médias e grandes empresas perderam 1,5 milhão. Os dados são do Caged (Cadastro Geral de Empregados e Desempregados) e foram compilados pelo Sebrae (Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas). A criação de vagas formais em micro e pequenas empresas no ano passado representou o melhor saldo em 5 anos. O resultado foi 22% superior ao de 2018, quando o setor criou 599 mil empregos com carteira assinada. Fica evidente que caso venhamos a vivenciar uma recessão, a sustentação econômica através do emprego será um dos primeiros a sucumbir, pois temos na pequena empresa a maioria dos empregos, e nem todo pequeno empresário tem aporte financeiro para manter seu negócio ativo nesses moldes. Não será surpresa a extinção do contrato por motivo de força maior, bem como a suspensão do contrato em acordos e convenções coletivas, e claro e não menos importante o embate jurídico quanto ao fato do príncipe no que importa o saldo de 40% do FGTS, uma vez que por previsão constitucional, mais precisamente uma garantia fundamental a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; tanto para trabalhadores quanto para empregadores, como prevê o artigo 5º inciso XXXV da Constituição Federal de 1988.