Preferência do condômino na alienação em praça pública - Jus.com.br

São Paulo, 30 de novembro de 1999.

Meu caro mestre Dr. Albertino,

Saudações,

Atentamente, li o pedido e acho que deves concordar com a venda do bem em praça. Deixa haver a praça. Fazer o lance e no dia, se não houve licitante (o que ocorre sempre), haverá o leilão, por qualquer preço. Feito o lance (geralmente muito abaixo da avaliação) o Mário comparece e diz: "olhe por esse valor é meu e quero que se dê a preferência como condômino para a compra do bem" e deposita a metade do valor do bem e o imóvel passa a ser dele.

A cláusula de preferência nos advém do direito romano, sob a denominação de pactum protimiseos conforme nos relata CARVALHO SANTOS ("CCB Interpretado", vol. XVI/231), que a trouxe do direito grego (protimesis), conforme OSWALDO e SILVIA OPITZ ("Locação Predial Urbana", pág. 120) e SILVIO DE SALVO VENOSA ("Nova Lei do Inquilinato Comentada", pág. 117).

A celebração deste pacto gera o chamado direito de preempção, formado pelos temos latinos prae (antes) e emere (comprar), e significa exatamente direito de precomprar ou de ser preferido como comprador (SPENCER VAMPRÉ, "Manual de Direito Civil", vol. 3º/22).

Esta origem contratual é que levou grande parte dos doutrinadores a definir a preferência como um "contrato preliminar, através do qual alguém se obriga a futuro" (SERPA LOPES, "Curso de Direito Civil", vol. III/355).

Igualmente, este é o direito consagrado pelo art. 1.149 do Código Civil, Lei Federal n.º 3.071, de 1º de janeiro de 1916, que veio a ser Corrigida pelo Decreto Legislativo n.º 3.725, de 15 de janeiro de 1919, e aí se iniciam as dificuldades.

A preferência pode ser estabelecida por outros dispositivos legais e não configurar pacto, gerando, inclusive, efeitos diversos, como é o caso da venda judicial, que está me indagando, em relação ao Mário Grande Castro, que tem o direito à preferência, ainda que a lei não o diga está ínsito o direito no Instituto Jurídico da "preempção", que não se confunde com o direito de preferência que está na parte que trata do condomínio.

Mas a origem do instituto, aliada à disciplina imposta pelo Código Civil, Lei Federal n.º 3.071, de 1º de janeiro de 1916, que veio a ser Corrigida pelo Decreto Legislativo n.º 3.725, de 15 de janeiro de 1919, dentro da compra e venda, faz com que nossos juristas, ao tratarem do direito de preferência em outras situações que não esta, a definam sempre como contrato e de natureza exclusivamente pessoal, equívoco do qual não escapam sequer nossos Tribunais.

Necessário, portanto, que separemos a preempção da preferência, visto consistir aquela em espécie desta, conforme o irrepreensível magistério de PONTES DE MIRANDA ("Tratado", vol. XXXVIII/383).

A preempção é cláusula adjeta a contrato de compra e venda e que cria, para o comprador, a obrigação de, quando se decidir a vender a coisa, notificar ao vendedor de seu preço e condições, para que este, em igualdade de condições, possa adquiri-la de volta.

A preferência envolve uma maior amplitude de conceito, pois pode ser definida por lei, quando, preenchidos seus pressupostos, independentemente de qualquer declaração de vontade, surge o direito.

Portanto, há direitos de preferência que não têm como conteúdo a preempção (como é o caso do condômino poder adjudicar pelo preço do maior lance, depositando a parte dos demais evidentemente a dele não se cuida) e direitos de preferência que não derivam de negócios jurídicos com vendedores.

Em outras palavras, a preempção é a preferência contratual, como cláusula adjeta à compra e venda, à venda de bem comum e tantos outros.

Podemos definir o direito de preferência, em sua expressão mais ampla, como o direito que tem seu titular de, em igualdade de condições com terceiros, haver para si bem determinado.

O direito de preferência não cria ao seu sujeito passivo a obrigação de vender, mas a de, se desejar vender, o fazer ao preferente, pelo mesmo preço e condições que receberia de terceiro.

Portanto, gera para o seu titular o direito subjetivo (enquanto faculdade de exercer um poder sobre alguma coisa) de substituir-se ao terceiro adquirente, em igualdade de condições (PONTES DE MIRANDA, "Tratado", vol. XXXIX/239).

A contrapartida imediata deste poder é o dever do sujeito passivo imediato, o titular do domínio do bem, de realizar a afronta, isto é, a prévia notificação de seu desejo de alienar e as condições em que isto deve ocorrer.

Outra dificuldade que o estudo da preferência nos apresenta é o da sua natureza jurídica.

PONTES DE MIRANDA, após minucioso estudo da doutrina alemã, nos define o gênero jurídico da preferência, seguindo a RICHARD KOCH, como direito formativo gerador (direito potestativo, na linguagem italiana), que só se exerce se há a situação prevista de concorrência, ainda se somente possível, de oferentes ou de aceitantes (ob. e loc. cits.) evidentemente, se o Mário não quiser comprar, nada faz.

O direito nasce ao se preencherem os requisitos legais ou quando da celebração do pacto, ficando sua eficácia suspensa até que o titular do domínio da coisa decida aliená-la.

Limitando-nos à dicotomia tradicional do direito brasileiro, um dos principais problemas que o direito de preferência nos apresenta é a sua própria natureza.

Trata-se de um direito real ou de um direito pessoal?

Os autores pátrios, em geral, uma tendência em se reconhecer efeitos reais em determinados direitos pessoais, talvez por receio de violar-se o rol do art. 674 do Código Civil, Lei Federal n.º 3.071, de 1º de janeiro de 1916, que veio a ser Corrigida pelo Decreto Legislativo n.º 3.725, de 15 de janeiro de 1919, o que não quadra com a realidade do Direito Substantivo que prevalece, evidentemente.

Com todo o respeito devido aos partidários desta idéia, parece-nos solução fácil a adoção da expressão "efeitos reais" a direitos pessoais. Ou os direitos se enquadram em uma categoria ou em outra. Inexiste razão para a criação do tertium genus, especialmente no tema em questão.

A preferência se nos apresenta com faces distintas, dependendo do contexto legal onde se insere. Assim, para definirmos sua natureza, devemos nos ater ao regime jurídico que a informa, e não aos elementos formais exteriores que exibe. - Reportando-nos aos ensinamentos de CLÓVIS, os caracteres dos direitos reais são os seguintes: - 1º) Ele adere, imediatamente à coisa, vinculando-a, diretamente, ao titular. - 2º) Em virtude da aderência imediata, do direito à coisa, o direito real é dotado da propriedade de seguir o seu objeto por toda a parte (direito de seqüela). - 3º) É exclusivo. Não é possível, onde um direito real anteriormente existe, estabelecer outro da mesma espécie. - 4º) É provido de ação real, que prevalece contra qualquer detentor da coisa. - 5º) O número dos direitos reais é sempre limitado. Não há direito real senão quando a lei o declara. - 6º) Somente o direito real é suscetível de posse ("Direito das Coisas", vol. I/262, RJ, Forense, 1956).

Mas estes são apenas os caracteres extrínsecos, que nos fornecem um conceito descritivo do direito real.

Se levarmos em conta que a dogmática do direito real se construiu a partir do direito de propriedade, vemos que o conceito clássico, de ligação direta entre seu titular e uma coisa, apenas se enquadra a este direito, mas não aos demais, que são sempre incidentes sobre coisa alheia.

O que verificamos, a partir da análise do art. 674 do Código Civil, Lei Federal n.º 3.071, de 1º de janeiro de 1916, que veio a ser Corrigida pelo Decreto Legislativo n.º 3.725, de 15 de janeiro de 1919, é que os direitos reais, além da propriedade, são aqueles que incidem não sobre uma coisa, mas sim sobre as faculdades componentes do direito de propriedade, ou seja, o direito de usar, fruir e dispor da coisa, aos quais o ordenamento jurídico confere os caracteres mencionados por CLÓVIS, acima citados. - Portanto, para concluirmos a respeito da natureza do direito de preferência é necessário que delimitemos seu sujeito ativo, seu objeto, seu sujeito passivo e seus efeitos.

Esquematicamente, temos: -

É sujeito ativo do direito de preferência aquele a que a lei ou o contrato conferem o direito de, compulsoriamente, exigir para si, a fim de incorporar em seu patrimônio, determinado bem jurídico.

O objeto ora consiste de coisa, móvel ou imóvel, ora de direitos reais e, em apenas um único caso da legislação, de obrigação de fazer.

A definição do sujeito passivo se apresenta como questão um pouco mais complexa. Podemos reconhecer um sujeito passivo imediato, que é o titular do domínio da coisa ou do direito real objeto da preferência, que tem o dever de notificar ao preferente sua intenção de se desfazer onerosamente do bem preferido. - Além deste, podemos também reconhecer como sujeito passivo mediato a coletividade, que teria um dever negativo de abstenção, no dizer de BARASSI ("Diritti Reali e Possesso", pág. 20, apud SERPA LOPES, "Curso de Direito Civil", vol. VI/26, RJ, Editora Freitas Bastos, 1962), e na melhor doutrina de PLANIOL, quanto a adquirir o bem preferido, sem que haja a expressa renúncia a este direito, por seu titular.

A conseqüência da violação deste dever geral de abstenção é a perda do bem, em razão do exercício do direito.

Em substância, portanto, o direito de preferência atinge a faculdade de dispor do titular do bem, que a tem tolhida, o que lhe confere a essência de direito real.

Verificando, além desses elementos, a existência dos caracteres extrínsecos, ou seja, os efeitos reais atribuídos pelo ordenamento ao direito de preferência, poderemos definir sua natureza como sendo um DIREITO REAL, uma vez estabelecido o regime jurídico a que se sujeita, constatando-se, especialmente, a existência do direito de seqüela.

Os casos de preferência legal (condômino, enfiteuta, locatário, parceiro agrícola, acionista, sócio quotista, desapropriado), vemos que configuram-se hipóteses de direito real, pois permitem ao preferente haver para si a coisa, mediante depósito do preço opondo seu direito a quem quer que seja; estudando, porém, a preempção, vemos que há uma restrição dos seus efeitos, tornando-a direito pessoal, embora não modifique sua essência.

A preferência contratual seria direito pessoal, enquanto que a legal seria direito real. Esta é a opinião de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO que é correta - quando reconhece a possibilidade da criação de direitos reais por contrato, além dos elencados no art. 674; e, mais adiante, entendemos ser possível a conversão da própria preempção do art. 1.149 em direito real, mediante acordo de vontades, em desconformidade com a opinião de PONTES DE MIRANDA, que, todavia, relata a existência do direito real de preempção no direito alemão, mediante averbação do pacto no registro imobiliário.

Seguindo a orientação de LAFAYETTE RODRIGUES PEREIRA, os direitos que formam o nosso patrimônio se dividem em duas. classes: direitos reais e direitos pessoais (obrigações).

"Esses direitos tocam-se por caracteres comuns e se separam por diferenças específicas". O direito real e o que afeta a coisa direta ou indiretamente, sob todos os certos aspectos, e a segue em poder de quem quer que a detenha. Os direitos pessoais (obrigações) tem por objeto imediato, não coisas corpóreas, mas atos ou prestações de pessoas determinadas ("Direito das Coisas", adaptação ao Código Civil por JOSÉ BONIFÁCIO DE ANDRADA E SILVA, RJ, 1922, ps. 1 e 2).

Entre nós, contudo, tal discussão foi afastada por força da previsão legal expressa no art. 674, IX, do Código Civil, que determina ser a hipoteca um direito real, direito sobre a coisa (jus in ré).

A intenção da lei é clara.

Nas hipóteses legais de preferência, há uma situação de fato que justifica a proteção pela via de um direito real, seja para prevenir discórdia como para a realização de objetivos sociais. - No caso da preempção oriunda de pacto adjeto à venda e compra, vê-se pouca ou nenhuma relevância social na celebração do pactum protimiseos, visto que o titular do domínio da coisa sobre o qual se exerce a preferência por ela pagou, adquiriu-a de forma onerosa.

Tratando-se de cláusula restritiva do direito de propriedade, a regra do art. 1.556 apresenta-se quase como interpretativa do direito, em atenção ao princípio de hermenêutica que determina a obrigatoriedade de interpretação restritiva nas manifestações de vontade que, por sua vez, sejam restritivas de direitos.

Quando alguém, para conseguir determinado interesse,

necessita de executar um ato, está sujeito a um ônus e não a uma obrigação; a necessidade de agir de um certo modo para a obtenção de um resultado útil, é que constitui a figura do ônus, de que é exemplo típico, em direito processual, o ônus de prova" (Luiz Machado Guimarães, "Comentários ao Código de Processo Civil", vol. IV, p. 288, ed. 1942).

Daí, por que o condômino tem que ser intimado da praça e do leilão e se não o for todo o processo da venda do bem comum é nulo e a intimação tem que ser feita do marido e da mulher.

Em abono do que afirma, veja julgados, que remeto abaixo

Do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL no venerando acórdão do agravo de instrumento N.º 591.020. 789 - 8 .ª Câmara Cível - Encruzilhada do Sul RS, julgado em 6 de junho de 1991. Que está ementado

VENDA DE BEM COMUM - PREFERÊNCIA NA COMPRA - Não é a qualidade de condômino que lhe dá preferência na aquisição, mas a igualdade de ofertas. tanto por tanto, conforme prescrevem os artigos 1.139 do Código de do CC e 1.118, Processo Civil. - A preferência referida (art. 1.118 CPC) à de ser invocada ao ensejo da praça, pelo preferente, que a ela comparecendo. supre a falta ou defeituosa intimação. -

No RELATÓRIO é demonstrado o que afirmei acima -

Rômulo Antônio Figueiró de Azambuja. nos autos do inventário e partilha. procedido por morte de Eulália Fagundes de Oliveira, agrava da decisão do Dr. Juiz que lhe indeferiu pedido de adjudicação de um apartamento situado na Rua dos Andradas, do Edifício Haiti, no 71, alegando que foi realizada venda de bem comum em hasta pública e que dito imóvel foi arrematado por José Eurico Menezes da Silva, pessoa estranha ao condomínio, pelo que foi violado seu direito de preferência, estabelecido no art. 1.118 do CPC e do art. 1.139 do Código Civil. - Formado o instrumento, houve resposta. O Dr. Promotor de Justiça opinou pelo improvimento do agravo, assim como a Dr.ª Procuradora de Justiça, perante a Câmara.

VOTO - O Des. CLARINDO FAVRETTO (Relator): - Improcede o recurso. -

Foi valida a praça realizada e não foi violado o direito de preferência do agravante, estabelecido no artigo 1.139 do Código Civil e 1.118, 1 do Código de Processo Civil. - É certo que, para ser válida, a intimação do condômino para a praça na venda de bem comum, tal como a do devedor, na execução, deve ser feita pessoalmente, por mandado e não aos seus procuradores, de acordo com o artigo 687, 5 30 do Código de Processo Civil. - Feita somente ao advogado e pelos editais. como foi, desserviria se algum condômino entendesse exercer seu direito de prolação na compra, tanto por tanto, na concorrência com estranho. - No caso concreto, porém, o agravante tomou conhecimento do dia e hora da realização da praça e a ela compareceu, oferecendo lanço, que foi inferior ao do arrematante, conforme certificou o Sr. Oficial de Justiça, que apregoou a venda (fls. 37). - Como se viu e como se sabe, não é, pois, a qualidade de condômino que lhe dê preferência. mas, a igualdade de ofertas, conforme prescrevem os artigos 1.139 do CC e 1.118, 1 do Código de Processo Civil. - E a preferência a que alude o art. 1.118 do CPC, é de ser invocada ao ensejo da praça, conforme já decidira o Colendo ST F, no R E 88.954- O M G - DJ U, 11.4.80, p. 2239. - O agravante, tendo tomado ciência da praça e nela tendo comparecido, supriu a falta de intimação pessoal exigida, dal porque inexiste nulidade ou inobservância de formalidade essencial do ato, que, praticado de outro modo, lhe alcançou a finalidade, nos termos do artigo 244 do Cód. de Proc. Civil. -

O Egrégio Supremo já decidiu:

"Leilão. Nulidade. A nulidade ou inexistência das intimações não implicava necessariamente a nulidade do leilão, uma vez que a ele compareceram os agravantes, com o que foi suprido o vício da intimação." (Rel. MOREIRA ALVES, AGRG no 69.670, DJU, 4.4.77, p. 1968). -

Visto assim, o condômino não foi prejudicado, desde que, tendo comparecido a praça, tentou exercitar seu direito de preferência, sem lograr êxito, eis que seu lanço foi coberto por estranho. - Dessa forma, não se verifica a inobservância das preferências legais, para ensejar a pretensão do agravante ao depósito do preço e adjudicação do imóvel. - O elemento do lanço igual é de rigor, como pressuposto a prolação, ou, então, ao exercício posterior, mas só no caso de preterição, conforme o artigo 1.119 do Cód. de Proc. Civil. -

PONTES DE MIRANDA preleciona:

"Para que ele, antes da assinatura da carta, requeresse o depósito do preço e a adjudicação da coisa, seria preciso que a alienação da coisa comum tivesse sido sem observância das preferências legais e, uma vez que ele não lançou, ou talvez nem sequer tenha comparecido ao leilão, nenhum desrespeito houve à sua pretensão a preferência. Não se pode exercer preferência sem que se haja produzido algo que pré-fira outra pretensão. - Não é sua qualidade de condômino que gera a sua possível preferência, é a de condômino que faz lanço igual." (Código de Processo Civil, "Alienações Judiciais" - arts. 1.117/1.119). -

Destarte, conhecendo-se do recurso, nega-se, ao mesmo, provimento, para se confirmar a decisão agravada, em seus termos. - (in CIÊNCIA JURÍDICA - ANO VI VOLUME 43 - JANEIRO/FEVEREIRO DE 1992 - EDITORA CIÊNCIA JURÍDICA LTDA. 1987 - PÁGINAS 153 155 - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL - VENDA DE BEM COMUM - PREFERÊNCIA NA COMPRA).

Extinção do processo. CPC, arts. 47, 267, III e 296, IV. Há que ser exercitada no prazo de 6 meses a partir do conhecimento do negócio que se pretende desconstituir. Prazo decadencial. Não sujeição à suspensão ou interrupção. Para evitar-se a consumação da decadência não basta proposta a ação respectiva dentro desse prazo. A citação de todos os litisconsortes passivos necessários há que ser efetivada dentro do prazo de 10 dias, ou na prorrogação concedida pelo juiz a pedido do autor. Tal não ocorrendo consumada restará a caducidade. Caducidade que aproveitará a todos os litisconsortes passivos necessários, mesmo os que tenham sido citados dentro do prazo. (TJRS - AC 591.038.997 - 6ª C - Rel. Des. Osvaldo Stefanello - J. 27.10.92). (RJ 186/91 - Em. 6699) - (In Revista Jurídica, volume 221, página 152)

O direito de preferência para o condômino haver o bem na parte ideal de terceiro, para si, é diverso daquele que detém, por exemplo o locatário, já que ele tem que ser exercido antes da adjudicação e após a arrematação, ver julgados

Direito de preferência do condômino. Arts. 1.118, I e 1.119 do CPC. A preferência do condômino deve ser exercida por ocasião do leilão, imediatamente após a proposta ofertada pelo estranho, e não depois, que a hasta pública já findou. A possibilidade de requerimento posterior, nos termos do art. 1.119 do CPC, ocorre apenas nas hipóteses de alienação efetuada "sem observância das preferências legais", podendo incluir os casos de omissão na intimação dos condôminos. Presume-se ciente da data da hasta pública aquele condômino que promoveu o procedimento judiciário, e que fez publicar os editais de leilão. (STJ - REsp. 12.261 - SP - 4ª T - Rel. Min. Athos Carneiro - DJU 08.03.93). (RJ 188/95 - Em. 6886) - (In Revista Jurídica, volume 221, página 152)

Caso interessante está no venerando acórdão emanado da 1.ª Câm. Cível do TJAL - por votação unânime do Ap 97.000402-8 - Maceió, 15 de dezembro de 1997 - JOSÉ AGNALDO DE SOUZA ARAUJO, pres. e relator, que concluiu

Não se pode dar provimento ao recurso apelatório porque para atingir-se a integridade do instrumento de cessão de direitos hereditários dever-se-ia ter seguido as prescrições legais pertinentes à espécie. - Pelo disposto no art. 1.139 do CC: "Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino a quem não se der conhecimento da venda, poderá depositando o preço haver para si a parte vendida a estranho se o requerer no prazo de seis meses". - Examinando os autos, estes revelam que o autor José Bernardes Neto não fora notificado da transação; deveriam os demandados ter notificado judicialmente o autor da ação proposta a respeito de sua intenção em exercer o direito de preferência, ou mesmo através de carta registrada com aviso de recebimento, ou seja "AR", admitido em lei (inclusive lei de inquilinato), ao cuidar de direito de preferência ou prelação. - Inexiste notificação verbal em local de trabalho, ou seja, não se encontra em dispositivos legais ou processuais tal meio de notificação. A alegação inserida às f., primeiro e segundo parágrafos, especialmente o segundo: "Que aceitando a idéia dos réus, os herdeiros interessados em cederem seus quinhões, através dos herdeiros Daniel e Moacyr, procuraram o autor em seu local de trabalho, tudo lhe esclarecendo, onde o mesmo sempre demonstrava que não tinha o menor interesse em tão confusa herança, até porque não conhece ele 10% da totalidade dos herdeiros seus parentes, muito menos sabe seus respectivos endereços". - Evidente está que não houve a mencionada notificação, como já comentado anteriormente. O art. 867 do CPC estabelece o modo processual de se fazer uma notificação, entre outros casos, manifestar qualquer intenção de modo formal, que seria os demandados manifestar sua intenção ao apelado quanto a cessão aos direitos hereditários. - Os apelantes transcreveram em seu recurso várias ementas de arestos inaplicáveis por estranhos à espécie; tais julgados são pertinentes a bens e direitos divisíveis. No caso questionado, o bem individualizado no instrumento cessionário que se pretende anular, face à enorme quantidade de herdeiros, como bem visa o apelado em sua resposta ao apelo produzido (ficaria cada qual, consoante os próprios demandados, com cerca de 8 (oito) metros quadrados), adquire o status de indivisível, pois caso se proceda à divisão nos termos apontados pelos demandados, o bem, que por sua natureza é divisível, tornar-se-ia indivisível, haja vista a sua imprestabilidade para qualquer fim, principalmente face às proibições acerca de edificações constantes do Código de Posturas do Município. - Vai além o advogado do apelado: "A única hipótese capaz de rotular o imóvel em tela como divisível seria se cada condômino ou co-herdeiro, e todos entre si, convencionassem que cada qual edificaria uma torre 2x2 metros sobre a área que hipoteticamente lhe cabe". - A questão enfocada é irrelevante saber, para fim de anulação de ato jurídico e respectiva adjudicação do objeto deste (direitos hereditários), se o imóvel é ou não divisível, por não se querer discutir sobre delimitação e sim legitimação para aquisição. - Isto posto, acorda a 1.ª Câm. Cível do TJAL, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de prescrição, inépcia da inicial, julgamento extra petita e de nulidade de sentença e quanto ao mérito por idêntica votação, em negar provimento ao recurso interposto. - Maceió, 15 de dezembro de 1997 - JOSÉ AGNALDO DE SOUZA ARAUJO, pres. e relator. - (No venerando acordão emanado da 1.ª Câm. Cível do TJAL - por votação unânime do Ap 97.000402-8 - Maceió, 15 de dezembro de 1997 - JOSÉ AGNALDO DE SOUZA ARAUJO, pres. e relator.- Revista Dos Tribunais - Ed. RT volume 753 página 299)

Outra solução é afirmar que o imóvel comporta divisão cômoda e não cabe a venda judicial.

Os valores do Imposto Predial e Territorial Urbano são irrelevantes e só vão ser precisos se o proprietário pedir o aluguel da metade, desde a morte do José.

Não há, portanto, necessidade de haver a compra por um "laranja" e a via acima é mais transparente, leal e legítima.

Devolvo-lhe todos os documentos que me encaminhou, para que figure em seu "dossier".

É o que me compete esclarecer, dentro dos meus parquíssimos conhecimentos,

Joaquim de Almeida Baptista