Habilitação do MP no pólo ativo na defesa dos direitos individuais homogêneos

Exmo. Senhor Juiz de Direito da 1ª Vara de Fazenda

Pública e Registro Públicos da Comarca de Campo Grande, MS:

Ação Coletiva

Processo registrado sob o nº. 97.0008488-4

AUTOR: ATHAYDE NERY DE FREITAS JR.

RÉ: SANESUL - Empresa de Saneamento de Mato Grosso do Sul

PARECER DA PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR

HABILITAÇÃO MINISTERIAL COMO LISTISCOSÓRCIO ATIVO

Cuida a presente de AÇÃO COLETIVA promovida por ATHAYDE NERY DE FREITAS JR, em nome próprio, em face da Empresa de Saneamento de Mato Grosso do Sul - SANESUL, para defesa de direito individual homogêneo.

Agúi o autor a ilegalidade da cobrança da multa no valor correspondente a 10% da fatura mensal, em caso de atraso no pagamento da tarifa de água, sob a alegação que após a edição da Lei n.º 9.298, de 1º de agosto de 1996, que modificou a redação do § 1º do Artigo 52 do Código de Defesa do Consumidor, o teto máximo para a cobrança da multa por atraso no pagamento das tarifas de água é de 2% (dois por cento). Concomitantemente defende sua legitimidade para propositura de ação coletiva, citando decisão da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferida no Recurso Especial n.º 33.653-7 - SP, publicado na RSTJ 54/280 E STJ-RF 329/239 e citada por Theotônio Negrão em sua obra "Comentários ao Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor".

Com base nos motivos fáticos e jurídicos apresentados na inicial, o autor, em pedidos finais, requereu que fosse: a) declarada ilegal a cobrança da multa referida no percentual de 10%; b) determinado, in limine, sem oitiva da ré, a suspensão da cobrança da predita multa nos percentuais acima apontados; e c) a ré condenada a devolver tudo que recebeu indevidamente dele e dos demais usuários de água fornecida por ela, a partir da vigência da Lei n.º 9.298/96, que se deu em de 1º de agosto de 1996.

Apesar de dispor o inciso I do artigo 83 do Código de Processo Civil que o Ministério Público, intervindo no processo como fiscal da lei, terá vista dos autos depois das partes, agiu bem o magistrado em determinar ao cartório que desse vista ao Órgão de Execução do Parquet que atua em defesa do consumidor para que tivesse a oportunidade de se manifestar nos autos desde logo. Isso porque:

1. há dúvida quanto a legitimidade do autor em propor, em nome próprio, ação coletiva e, por outro lado, existe, em razão disso, a possibilidade de o Ministério Público se habilitar nos autos como listisconsórcio ativo, assumindo, com isso, a titularidade da Ação Coletiva, sem que possa haver prejuízo dos direitos e interesses homogêneos em jogo dos demais interessados; e
2. o pedido de liminar está a necessitar uma melhor análise, em face principalmente da verificação se, no caso presente, aplica-se ou não o disposto no parágrafo 1º do Artigo 52 do CDC.

É nesse diapasão e por esses motivos que se manifesta a Promotoria de Justiça do Consumidor.

O Artigo 82 da Lei n.º 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) é claro em estabelecer quais são os órgãos, entidades e associações legitimados, concorrentemente, para propor ação coletiva com o fim de defender os interesses e direitos individuais homogêneos previstos no Artigo 81, inciso III, da mesma lei. Essa assertiva fica mais clara quando se lê esses artigos em conjunto com o Artigo 91 do mesmo códex.

Não teria sentido a lei estabelecer um rol de legitimados, para, em seguida, concluir que qualquer cidadão pode propor ação coletiva, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores. Efetivamente, os números de legitimados pelo referido Artigo 82 não são exemplificativos, mas sim fechados.

A regra geral é que "Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei" (Código de Processo Civil, Artigo 6º). E, no caso vertente, o autor não tem tal autorização legal.

Nesse sentido é também a doutrina:

"Todavia, tanto numa hipótese, quanto em outra, os legitimados, quer os do artigo 82 (para as hipóteses do artigo 81, parágrafo único, incisos I e II), quer, para a hipótese do artigo 81, parágrafo único, inciso III c/c artigo 91, não age em benefício próprio, senão que em benefício alheio e as legitimações que detêm decorrem da lei, e, mais, foram afetadas a esses legitimados sem qualquer relação, senão a da lei, com as situações que pretendem fazer valer em juízo. De outra parte, somente esses é que estão legitimados, no plano de ação coletiva, enquanto tal. O agir individual nunca será suscetível de dar ensejo a uma ação coletiva, no sistema do Código de Defesa do Consumidor. Conseqüentemente, no plano da ação coletiva, somente podem ser autores, ou, somente podem agir, os legitimados pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Isto é, são esses do art. 82 os único legitimados para a ação coletiva." (1).

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"Ação Individual. O consumidor pode, individualmente, mover ação judicial para a defesa de direito seu. Caso dois ou mais consumidores ajuízem a ação, haverá litisconsórcio regulado pelo CPC.

Ação Coletiva. A Ação Coletiva pode ser ajuizada para a defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos (CDC 81 par. ún.). O autor da ação será um ou mais de um dos legitimados do CDC 82. (2)

O autor, como já se disse antes, fundamentou sua legitimidade ad causam em acórdão que fez a interpretação da Lei n.º 8.078/90 sem considerar os erros de remissão existentes nos seus artigos 82 e 91, que só foram corrigidos posteriormente, em 21 de março 1995, pela Lei n.º 9.008, embora a doutrina e a jurisprudência já admitiam as remissões anteriores como inadequadas.

Com as correções introduzidas pela Lei n.º 9.008/95, os artigos 82 e 91 que eram redigidos assim:

"Art. 82 - Para os fins do art. 100, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:

I - o Ministério Público;

II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;

III - as entidades e órgãos da Administração Pública, Direta ou Indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código;

IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos 1 (um) ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código, dispensada a autorização assemblear."

"Art. 91 - Os legitimados de que trata o art. 81 poderão propor, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes."

Passaram a ser redigidos assim:

"Art. 82 - Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:

I - (....);"

"Art. 91 - Os legitimados de que trata o art. 82 poderão propor, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes."

Com base nessas modificações, percebe-se claramente que o raciocíonio desenvolvido no acórdão do TJ/SP, objeto do Recurso Especial n.º 33.653-7 - SP, está correto; bem como correto está o Tribunal de Justiça Paulista quando nega a legitimidade ativa a consumidor individual para propor, em nome próprio, ação coletiva.

Como bem decidiu o TJSP, a legitimidade extraordinária deve ser expressa de forma inequívoca na lei.

A interpretação desajustada dada aos artigos 81, 82, 91 e 100 do CDC pelo E. Superior Tribunal de Justiça se deveu ao fato de que naquela ocasião, em 1993, ainda persistia as incorreções das remissões feitas nos artigos 82 e 91, que, como já mencionado, só foram corrigidas em 1995. Tanto é verdade que o próprio relator, Min. Gomes de Barros, em seu voto assim se manifestou:

"Embora se reconhceça que o Legislador não é infalível, nem sempre é lícito presumir enganos nos textos que ele produz. Tanto mais em se tratando da Lei n.º 8.078/90, que já sofreu alterações resultantes da Lei n.º 8.656, de 21.05.93. Esta Lei nova alterou o art. 57 do Código do Consumidor, deixando, porém, intactos os dispositivos ora discutidos.

Ora, se o art. 91 não foi alterado, bem pode ter sido porque se quis manter como legitimados para o exercício da ação coletiva, tanto o consumidor, quanto a vítima."

Só para argumentar, pode-se dizer que mesmo que a Lei n.o 8.656, de 21.05.93 não fizesse as correções que fez, as remissões não poderiam ser as que nos dois artigos eram feitas. Além do que já foi dito alhures para justificar tal erro, não é demais afirmar que, em momento algum, o Artigo 81 mencionou qualquer legitimado e o Artigo 82 jamais poderia estar se referindo ao parágrafo único do Artigo 100, posto que este parágrafo não se refere a qualquer tipo de medida judicial, mas determina que destino deve ser dado ao produto da indenização prevista no "caput" deste mesmo artigo 100.

Em razão do acima examinado, nota-se que o autor só tem legitimidade para defender em juízo seu interesse individual, aplicando-se, aqui também, a decisão do Tribunal de Justiça paulista, no sentido de admitir o autor somente no pólo ativo da ação individual, negando-lhe a legitimidade para exercê-la a título coletivo.

O Ministério Público, por dever de ofício, pode e deve se habilitar nos autos e assumir, desde logo, a titularidade da ação coletiva, cabendo-lhe aditar a ação em curso, repudiá-la em parte ou no todo, oferecer novos elementos fáticos e jurídicos, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova e interpor recurso. Isso porque:

1. o direito individual homogêneo em questão tem alta repercussão social e é de interesse público, para o qual está legitimado o Ministério Público, havendo total permissão legal para a formação do litisconsórcio, não só entre os legitimados do Artigo 82 do CDC, mas entre esses e qualquer outro consumidor interessado que queira intervir nos autos para defender direito próprio (Artigo 94 do Codecon);
2. pelo princípio da oficialidade, o Parquet, tendo tomado conhecimento de fato que está a exigir sua atuação, ele deve agir, mesmo sem ser provocado, não precisando, no presente caso, intentar uma nova ação coletiva, mesmo porque assim agindo iria contra o princípio da economia processual e o que importa em casos como tais é se buscar o resultado prática da demanda como está a exigir o Código de Defesa do Consumidor, em seu Artigo 84 e parágrafos;
3. se o Ministério Público não ajuizar a ação, atuará sempre como fiscal da lei (Artigo 92 do CDC), havendo pouquíssima diferença em sua atuação nessa qualidade e quando atua na qualidade de autor da ação coletiva, como se vê pelo disposto no Artigo 83, inciso II, do Código de Processo Civil, que se aplica supletivamente às ações coletivas, nos exatos termos do Artigo 90 da Lei n.º 8.078/90. Além do mais, se pode o Ministério Público, em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada assumir a titularidade ativa da ação civil proposta, de acordo com Artigo 5º, § 3º, da Lei n.º 7.343/85, com a nova redação que lhe foi dada pelo Artigo 112 do CDC), com muito mais razão pode ele ingressar na lide, em seu nascedouro, já como dono da lide no caso de o autor só poder, em nome próprio, defender apenas seus direitos individuais;
4. no presente caso, afigura-se, com total procedência, o previsto no Artigo 294 do Código de Processo Civil. Uma vez que ainda não ocorreu a citação, pode ocorrer aditamento à inicial, inclusive com inclusão, no pólo ativo ou passivo da ação, de outras pessoas legitimadas, formando, assim, litisconsórcio; e
5. deve-se dizer por derradeiro, que nenhum prejuízo trará ao autor da ação o ingresso do Ministério Público na mesma como litisconsórcio, pois o objetivo dele é o mesmo que buscará o Parquet na referida ação coletiva, aliás foi o próprio autor quem requereu, na letra "e", do item 6, da petição inicial, a intimação deste órgão de defesa do consumidor.

É desnecessário dizer que o serviço de fornecimento de água potável está adstrito as normas do Código de Defesa do Consumidor, devendo, portanto, a ré se adequar em tudo ao disposto neste códex, inclusive quanto ao cumprimento do disposto no parágrafo 1.º do Artigo 52.

Embora sejam óbvias as razões da aplicação de multa no percentual de 2% pelo atraso no pagamento das tarifas de água, pelo que acima foi exposto, cabe aqui registrar, de forma explícitas, as justificativas pertinentes, quais sejam:

1. a colocação de água a disposição do consumidor envolve outorga de crédito, posto que o produto é pago apenas 30 dias após o início de seu fornecimento.

Para confirmar tal assertiva basta analisar o que vem a ser crédito, em seu sentido econômico. Segundo De Plácido E Silva, "Crédito. Em sua acepção econômica significa a confiança que uma pessoa deposita em outra, a quem entrega coisa sua, para que, em futuro, receba dela coisa equivalente. (....).

E, nesta razão, distinguem-se como elementos componentes:

a) a entrega da coisa vendida ou emprestada para ser consumida pelo devedor;

b) a espera, pelo credor, da coisa nova que vem substituir a coisa vendida ou emprestada." (3)

Reforçado o entendimento de que a ré fornece água para ser consumida pelo consumidor na esperança de receber uma contraprestação futura, vale a pena afirmar que a Sanesul jamais entregaria o precioso líquido ao consumidor se tivesse a certeza de que ele não pagaria pelo produto recebido, quando cobrado;

2. o momento econômico que vive o Brasil não justifica a cobrança de multa em percentual tão elevado, além de tal atitude ferir o princípio da isonomia. O que está a justificar o Diretor do Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica - DENAEE estabelecer, através da Portaria n.º 438/96, que, em face da atual estabilização econômica do País, "A multa por atraso de pagamento da fatura de energia elétrica de que trata o artigo 73 da Portaria n. 222, de 22 de dezembro de 1987, estará limitada ao percentual máximo de 2% (dois por cento) para todos os consumidores de energia elétrica, e deixar as concessionárias de água aplicar multa de 10%? Onde está a razão de tratamento tão desigual? Nada justifica tal atitude, pois todos devem cumprir a lei e cooperar para o sucesso do atual "Plano de estabilização", principalmente a ré, que, por ser concessionária de serviço público, deve pautar suas decisões pelos princípios constitucionais da legalidade, moralidade e transparência;

3. a cobrança abusiva e ilegal da multa questionada em nada colabora para o desenvolvimento nacional e para a erradicação da pobreza e da miséria previstos no Artigo 3º, incisos II e III da Constituição Federal como objetivos fundamentais da República, mas, pelo contrário, só faz com que o sofrido povo brasileiro se vê alijado de outros bens de primeira necessidade para pagar sua conta de água, quase sempre acrescida de valores exorbitantes a troco de multa e de reavisos de cobrança. Até onde vai a insensibilidade dos respresentantes da ré? Não sabem eles que água é saúde e vida, que o Estado deve fornecer à população por dever constitucional;

4. caracteriza, ainda, na atual conjuntura, o percentual de multa cobrado um enriquecimento ilícito da ré, em face de um aumento de lucro indireto inaceitável, que está a exigir a tomada das medidas penais cabíveis, com base no disposto do Artigo 4º, letras "a" e "b" da LEI 1.521, de 26/12/1951.

5. por outro lado, o Decreto 678, de 06/11/1992, que Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969, dispõe, acertadamente, em seu Artigo 3º, que "Tanto a usura como qualquer outra forma de exploração do homem pelo homem devem ser reprimidas pela lei."

6. a própria Sanesul já admite publicamente que ela não está agindo de acordo com a lei quando já anuncia nos jornais da capital que irá, no mês de junho, abaixar a multa para 2% (documento juntado ao Inquérito Civil à f. 11). E por que assim anuncia? Justamente porque reconhece sua ilegalidade. Mas esse não deve ser motivo para inibir a ação dos órgão de defesa do consumidor, dado que de promessas não cumpridas o Brasil já está cheio e a população farta. A única medida que satisfaz a população nesse momento é uma decisão judicial liminar, impondo a ré a abstenção devida;

7. por último, deve-se perguntar: quem paga multa de atraso à Sanesul? São exatamente a classe trabalhadora e pobre, que vive desempregada ou que tem seus salários não corrigidos há séculos, e os funcionários públicos, que estão com os seus pagamentos atrasados e achatados por um "Plano de Estabilização", que deve, pelo que parece, ser mantido apenas pela classe pobre e trabalhadora. A Justiça deve ser feita e o império da lei deve ser restabelecido para os grandes trustes, cartéis e monopolizadores dos serviços públicos.

Mesmo que não o Artigo 52, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor, não se aplicasse ao caso, o Poder Judiciário poderia fazer uso dele para, por analogia, resolver o problema que ora se apresenta, uma vez que ao Juiz não é dado deixar de resolver as questões submetidas a sua apreciação sob a alegação de que não há lei a ser aplicada ao caso concreto (Artigo 4º da LICC), principalmente no caso presente que envolve um alto interesse social e público (interesse dos consumidores-usuários e interesse da nação em fazer com que o plano de estabilização tenha sucesso, para a melhoria de vida de todo o povo brasileiro). De mais a mais, em se tratando de direito defendido pelo Codecon (Lei de ordem pública e interesse social), o "Juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento," podendo o magistrado, "impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito" (Artigo 84, "caput" e § 4º, do CDC).

Diante do Exposto, o Ministério Público requer:

1. a admissão dele no pólo ativo da ação coletiva interposta, como único legitimado para tanto na presente demanda e manutenção do autor no mesmo pólo como litisconsórcio, no termos do Artigo 94 do CDC, para o fim de defender seus direitos individuais;

2. juntada aos autos do inteiro teor do acórdão proferido pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n.º 33.653-7 - SP e do inquérito civil n.º 015/97 que acompanha este parecer;

3. ratifica o pedido de concessão de liminar, "inaudita altera pars", no sentido de se determinar a ré que, desde logo, se abstenha da cobrança de multa no percentual de 10% e que passe a cobrá-la no percentual de 2%, sob pena de pagamento de R$ 1.000,00 por dia de descumprimento da determinação judicial, valor este a ser recolhido ao Fundo Estadual de Defesa dos Direitos do Consumidor - FEDDC, criado pelo Artigo 8o da Lei Estadual nº 1.627, de 24 de novembro de 1995;

4. re-ratifica o pedido de devolução da quantia paga indevidamente, desde a entrada em vigor da Lei n.º 9.298/96, no sentido de que esta devolução seja em dobro, monetariamente atualizada e acrescida dos juros legais, nos termos do parágrafo único do Artigo 42 da Lei n.º 8078/90, sem prejuízo de eventuais perda e danos;

5. a condenação nas verbas honorárias e despesas processuais, devendo os valores referentes aos trabalhos desenvolvidos pelo Ministério Público serem recolhidos ao FEDDC;

6. uma cópia desta peça, que faz parte integrante da inicial como se fosse nela transcrita, sirva de contrafé;

7. seja tornada definitiva, em sentença final, o pedido objeto da liminar; e

8. sejam feitas as devidas correções na capa do processo, adicionando o nome do Ministério Público como autor da Ação proposta e corrigindo o nome "ACAO POP" (Ação Popular) para Ação Coletiva;

Por derradeiro, ratifica o Ministério Público os demais pedidos e requerimentos contidos na inicial.

Termos em que
pede e espera deferimento.

Campo Grande, 2 de julho de 1996.