Impossibilidade de compensação tributária com títulos da dívida agrária

Prezada Coordenadora:

Trata-se nos presentes autos administrativos de requerimento firmado por XXXXXXXX, pessoa jurídica de direito privado, sediada na comarca de Jaraguá do Sul, que pretende regularizar seus débitos tributários, alçando mão dos institutos da dação em pagamento e da compensação tributária, por meio, neste último caso, dos TDAs.

Traça a requerente considerações acerca da sua importância para a cidade de Jaraguá do Sul, fato aliás incontestável, solicitando parceria com o Estado para solucionar suas pendências tributárias.

Esclarecemos que muito da dívida que agora se pretende compor encontram-se ajuizadas.

Tal temática merece que dividamos nossa análise acerca do presente petitório em duas partes distintas, vez que assim requer o autor.

Dedicando-nos a este mister vejamos:

"cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre crédito tributário"
(art. 146, III, "b")

Recepcionado que foi pelo novo Sistema Constitucional Tributário, como norma complementar à Constituição, naquilo em que com ela não for incompatível, o Código Tributário Nacional, instituído pela Lei n.º 5.172, de 1966, dispõe exaustivamente, no tocante ao crédito tributário, acerca das formas extintivas deste.

Nas disposições gerais sobre a matéria, o CTN dispõe:

"Art. 141 - O crédito tributário regularmente constituído somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos nesta Lei, fora dos quais não podem ser dispensadas, sob pena de responsabilidade funcional na forma da lei, a sua efetivação ou as respectivas garantias."

Em capítulos sucessivos, o CTN trata da constituição, suspensão, da exigibilidade, extinção e exclusão da exigibilidade do crédito tributário (arts. 142 a 182).

Dentre as modalidades de extinção da exigibilidade do crédito tributário previstas no CTN, o legislador estadual pode se valer apenas das dez hipóteses arroladas no art. 156.

Além do mais, cabe frisar que a definição de tributo está contida no CTN, art. 3º, "verbis":

"Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda o cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção por ato ilícito, instituída por lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada."

Assim, para ser tributo, deve cumulativamente apresentar as seguintes características:

a) "prestação pecuniária compulsória": o devedor é obrigado entregar pecúnia (do latim "pecus" = dinheiro). Resulta dessa definição que não devem ser considerados tributos as prestações que muitas vezes são devidas ao Estado, mas que não são entregues em dinheiro. Por exemplo, não são tributos:

1. o serviço de júri (prestação compulsória em forma de serviço);

2. o serviço militar (prestação compulsória em forma de serviço);

3. o serviço eleitoral (prestação compulsória em forma de serviço);

4. as requisições (quando o Poder Público determina que o particular lhe entregue certos bens).

Portanto, é o comportamento do indivíduo, contribuinte ou sujeito passivo, de levar dinheiro ao Poder Público, sujeito ativo, que caracteriza a prestação obrigatória, distinguindo-a das outras, senão vejamos:

1. prestação voluntária (empréstimo)

2. prestação pecuniária não compulsória (preço).

b) "em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir". Essa parte da definição é criticável, face à redundância, já que prestação pecuniária somente pode ser em moeda.

A expressão "ou cujo valor nela se possa exprimir" não deve ser entendida em sentido amplo, de forma a abarcar qualquer bem que tenha conteúdo econômico. A primeira parte da definição restringe o tributo às prestações pecuniárias e não teria cabimento supor que a segunda parte da definição esteja em contradição absoluta com a primeira. Em decorrência, o intérprete deve conciliá-las. Não nos parece adequado o entendimento segundo o qual a entrega de produtos, desde que pudessem ser avaliados em dinheiro (e, afinal, quase tudo pode ser avaliado em dinheiro) satisfaça a definição de tributos. Se assim fosse o conceito de tributo ficaria excessivamente largo (incluindo qualquer serviço ou bem entregue ao Estado), e a definição tornar-se-ia inútil.

A melhor maneira de interpretar a expressão consiste em entendê-la como se referindo a papéis cujo valor seja diretamente expresso em moeda: cheques, letras do tesouro, títulos de crédito, etc.

c) "que não constitua sanção de ato ilícito". O ato ilícito penal faz surgir o "jus puniendi" do Estado, impondo restrição à liberdade do agente criminoso (reclusão, detenção, prisão simples) ou penas de natureza pecuniária (multa), a sanção penal, expressa em multa, não é tributo.

Igualmente, não constituem tributos as sanções administrativas e civis, quando o particular é condenado a entregar dinheiro ao Estado.

A entrega de dinheiro ao Poder público em decorrência de descumprimento de contrato (multa contratual) ou em decorrência de imposição administrativa (multa de trânsito, por exemplo), não tem a natureza de tributo, não obstante sejam prestações pecuniárias compulsórias.

Resulta dessa parte da definição que não se pode dar ao tributo caráter punitivo, já que por exemplo, a venda de um bem por um estabelecimento comercial, fato gerador do ICMS, não é crime. Isso não significa, porém, que os atos ilícitos não possam ensejar resultados tributáveis. Caso uma pessoa não habilitada em Medicina a exerça ilegalmente, cometerá crime pelo fato do exercício ilegal da profissão médica. Além disso, se a referida pessoa obteve renda com o tal exercício ilegal, esta renda é tributável pelo Imposto de Renda: não se confunde o ato criminoso (exercício ilegal da medicina) com um dos resultados do ato (auferição de rendimentos).

d) "instituída pela lei". Essa parte da definição faz referência a um aspecto fundamental: o princípio da estrita legalidade da tributação (todo tributo é instituído por lei). Esse princípio é constitucionalmente assegurado, conforme os incisos I e II do art. 150 da CF/88: Nenhum tributo será exigido ou aumentado sem que a lei o estabeleça, nem cobrado, em cada exercício, sem que a lei que o houver instituído ou aumentado esteja em vigor antes do início do exercício financeiro.

A palavra lei aí utilizada, segundo a doutrina majoritária, não se restringe à lei ordinária, mas se refere a qualquer ato normativo que tenha a hierarquia de lei (lei ordinária, medida provisória, lei delegada).

Lembre-se, todavia, que a lei complementar tributária (código Tributário Nacional) não institui tributos. O CTN dirigi-se aos legisladores das três esferas autônomas de governo (federal, estadual e municipal), estabelece normas gerais acerca dos tributos, mas não os institui. A instituição de tributos somente pode ser feita pelo legislador competente federal, estadual ou municipal.

e) "cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada". A Administração Fiscal cobra o tributo mediante atividades que lhe são próprias (atividades administrativas). Essas atividades são vinculadas, porque não comportam apreciação discricionária.

O ato administrativo é discricionário quando a autoridade competente para praticá-lo pode escolher entre praticá-lo ou não, tendo em vista critérios de conveniência ou oportunidade.

São exemplos de atos administrativos discricionários:

* convocação de concurso público. Existindo vagas na repartição, a Administração pode julgar conveniente abrir concurso público para o preenchimento das vagas. A abertura do concurso está na dependência de apreciação discricionária da Administração, que poderá deixar de abrir o concurso, se julgar inconveniente ou inoportuna sua realização.

* o estabelecimento da escala de férias dos funcionários de uma repartição. A Administração pode livremente determinar a época em que cada funcionário entrará em gozo de férias, discricionariamente, tendo em vista a conveniência do serviço.

Já o ato administrativo vinculado não comporta apreciação sobre conveniência ou oportunidade: desde que estejam os pressupostos, a Administração está obrigada a paraticá-lo.

A cobrança do tributo inclui-se entre os atos administrativos vinculados, desde que tenha ocorrido o fato gerador da obrigação tributária, a Administração está obrigada a realizar a cobrança, nos estritos termos da lei, sem qualquer juízo de valor (não pode cobrar tributo a menos, nem cobrar tributo a mais; não pode cobrá-lo sem seguir o procedimento legal para a sua cobrança, isto é, através do lançamento)

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Admitir-se o pagamento de tributos mediante a entrega de bens é dar um salto ao passado, ferindo de morte o art. 3º do CTN.

Além do mais não há como enquadrar a extinção do crédito tributário, mediante o instituto da dação em pagamento, em qualquer das hipóteses estabelecidas pelo CTN, afigura-se ela ilegal, sujeitando seus aplicadores à responsabilização funcional prevista no citado artigo 141 do CTN. Só lei complementar federal poderia inovar, criando nova forma de extinção ou exclusão da exigibilidade do crédito tributário, e, nesse ponto, a proposta em tela, esta eivada do vício de inconstitucionalidade.

Mas não é só, o instituto fere flagrantemente princípios constitucionais basilares do Direito Tributário. A proposta "(i)legal", se deferida, não encontra guarida nos princípios da moralidade pública (art. 37 - "caput" - CF/88) e da isonomia (art. 150 - I - CF/88).

Cabe de passagem analisá-los um a um:

Por moralidade pública, princípio sintetizado por Haurion, materializado na Constituição Federal e recentemente anotado na doutrina brasileira, os administrados têm direito a uma administração proba, honesta e ética, inclusive na órbita da administração fiscal, que objetive dar a cada um que é seu, em que exista uma correta aplicação do dinheiro público, enfim, seriedade e sinceridade no trato da coisa pública. Em outras palavras, deve-se respeitar a moral pública distinguindo o bem do mal, o legal do ilegal, o conveniente do inconveniente, o honesto do desonesto, o lícito do ilícito, o justo do injusto, bem como as regras do bem administrar e os bons costumes. Cabe observar, como decorrência, que a administração deve obediência além da lei a esta moral, uma vez que nem tudo o que possa aparentemente ser legal é honesto. (Diziam os romanos: "non omne quod licet honestun est"), considerando-se em verdadeiro pressuposto de toda ação administrativa, intregrando juntamente com o interesse coletivo a legalidade administrativa, consoante já decidiu o TJ/SP (RDA, 89:134). O seu desrespeito importa em atos de improbidade acarretando as sanções do artigo 37 - § 4 da CF/88, além de, dependendo da autoridade envolvida, importar em crime de responsabilidade (CF/88 - art. 85 - V).

Quanto a isonomia a Carta Suprema estabelece a proibição de se:

"instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontram em situação equivalente,..."

Mas esta visão igualitária, em matéria de tributos, nem sempre foi uma constante na história, vez que na Idade Média (estado feudal), amplos privilégios fiscais eram concedidos, ao clero e aos nobres, sendo que a concessão de favores a esses grupos, estava em perfeita harmonia coma a estrutura social e econômica, como também com a mentalidade vigente naquela época.

Foi com o advento da Revolução Francesa, pautada no "liberté, fraternité, igalité", que efetivamente se pôs fim as prerrogativas de classes, formando-se neste contexto, o princípio da generalidade em matéria de impostos. No moderno Estado de Direito não há lugar para favores fiscais, que um ditador poderia conceder ao seus amigos, apadrinhados e partidários. A cláusula do "due process of law", elaborada pela jurisprudência americana, vem se somar no momento histórico a outras tantas teses, que unidas, irremediavelmente, consolidam o postulado da igualdade perante os tributos. Eliminando a possibilidade de se alçar mão do instituto da dação em pagamento.

Porém, essa igualdade não quer significar a igualdade de fato, mas a igualdade jurídica, no sentido da notória afirmação de Aristóteles de que:

"a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais".

Logo, a administração tributária deve dispensar o mesmo tratamento aos que estão em posição de igualdade e tratar desigualmente os desiguais, desde que haja desigualdade de fato. A verdadeira igualdade reside, portanto na proporcionalidade.

Na realidade, em matéria tributária, o princípio de isonomia é dirigido ao legislador, no sentido de evitar normas que quebrem este estado de coisas. Portanto, fica vedado situações que levem a privilégios para determinadas pessoas ou grupos.

O princípio permite porém, ao legislador e o administrador fazer discriminações que atendam situações desiguais (a desisonomia seletiva na visão de Ives Gandra Martins), desde que o critério discriminatório não seja fundado puramente no arbítrio e na prepotência.

José Souto Maior Borges assevera:

"O princípio constitucional da isonomia não exclui a competência legislativa para a instituição de isenções não arbitrárias, isto é, isenções que atuam como um princípio seletivo de determinadas pessoas, classes ou categorias de contribuintes, não por considerações de favoritismo ou privilégio, mas para fins econômicos e sociais." (Isenções Tributárias, 2ª ed., 1980, Sugestões Literárias, pág. 42)

No mesmo sentido figura Pitanga:

"Nesta ordem de idéias, desde que os critérios discriminatórios tenham finalidade de atender outros princípios constitucionais programáticos, ou, até mesmo, suprir, preencher ou desenvolver necessidades da realidade econômica e social que não privilegiem setores específicos ou isolados da sociedade, os incentivos não estarão ferindo o princípio da isonomia." (Op Cit - pág. 116)

Henry Tilbery deles não destoa, ao dizer:

"As isenções fiscais, quando instituídas por interesse coletivo, não violam o princípio constitucional da isonomia. Exige-se somente, que a discriminação tenha uma justificativa real". (In Incentivos Fiscais para o Desenvolvimento, Coordenação Antônio Roberto Sampaio Dória, José Bushatsky Editor - na parte Base Econômica e Efeito das Isenções, pag. 19)

Adite-se ainda o fato de que a regra licitatória esta incerta no texto constitucional, como regra genérica, que como tal não mereceu ressalva, o presente caso, por intermédio de dispositivo incerto pelo legislador ordinário ou mesmo constitucional (Lei 8666/93). Lemos no art. 37 da CF/88:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Efetuar a dação em pagamento é comprar sem licitação e como tal praticar ato ilegal.

Desta feita totalmente impossível de deferimento o requerido, o recebimento das mercadorias com forma de pagamento de obrigações fiscais, não encontra guarida em nosso ordenamento tributário. Além do mais quebra a isonomia, vez que a grande massa de contribuintes tem que pagar em dinheiro, além de ser incompatível com os melhores preceitos de moralidade pública.

Porém a título de sugestão e objetivando resolver o problema porque a empresa não garante o juízo com estes bens?

Ato contínuo poderia requerer o parcelamento de seus débitos em até 60 vezes e assim resolveria de forma justa suas pendências com o Estado de Santa Catarina.

a) observância do prazo preclusivo de vinte e quatro horas (art. 652, caput);

b) respeito à ordem do art. 655, inc. I a X;

c) especificação do bem na sua classe (art. 655, § 1° I a VI);

d) indicação do valor do bem (art. 655, § 1°, V);

e) exclusão das hipóteses do art. 656, incs. II a V. (in Manual do Processo de Execução, Ed. Revista dos Tribunais, 4ª ed., pág. 458)

Adite-se a este contorno o fato de que a finalidade da execução é a satisfação do credor objetivando o pagamento de modo mais fácil e célere, assim a constrição deve recair em bens de fácil alienação judicial, segundo assentou a 2ª Turma do STJ (in RMS 47 - SP, 07/05/90, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU 21/05/90)

Diante destes contornos pergunta-se foram observados os prazos legais? Não podemos esquecer que muitos dos débitos encontram-se ajuizados.

Independente disto não podemos perder de vista que a cessão de direitos de TDAs não tem a liquidez e certeza, penhorando-se tais, a execução ficaria paralisada sem a possibilidade de tal cessão ser levada a leilão público, o que comprometeria a própria finalidade da execução.

A indicação à penhora é, assim, ineficaz, por diversas razões, vejamos:

- que a faculdade concedida à devedora para nomear bens não pode ser exercida a qualquer tempo, ou seja, fora do prazo de cinco dias, contados a partir da citação (art. 8.° c/c o art. 9° da LEF)

- que é incabível o oferecimento à penhora de direitos cedidos e relativos a TDA ainda não vencidos e o que é pior quando ainda não julgada a desapropriação e transitada em julgado a respectiva decisão (DJU 2 30/10/96, pág. 82.801). O STJ assim decidiu:

"Execução Fiscal. Nomeação à penhora de Títulos da Dívida Agrária. Rejeição. Constrição sobre bem de mais fácil conversão em dinheiro. Penhora. Títulos da dívida agrária. Não é ilegal a decisão que não aceita a nomeação a penhora de títulos da dívida agrária, ainda não vencidos." (STJ - AR n.° 25.657/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar)

- que a escritura de cessão de direitos creditórios, constitui mera expectativa de direito, não servindo como suporte à pretensão da devedora que não é a titular do direito. Os Tribunais vem decidindo:

"Agravo. Execução. Nomeação de bens a penhora. Insuficiência. Alegação de falta de fundamentação. Elementos suficientes. Escritura de cessão de direitos relativos a títulos da dívida agrária. Falta de garantia. Recurso improvido. Existindo nos autos elementos que confortam o julgamento da insuficiência da nomeação, rematando os argumentos lançados na impugnação, inocorre a nulidade. Escritura de cessão de direitos relativos a títulos da dívida agrária (TDA) não se presta a garantia do juízo por não traduzir, na espécie, título revestido de liquidez ou exigibilidade." (Tribunal de justiça de MS, Proc. N.° 467433, julgado em 10/09/96 - Decisão por maioria)

"Execução. Nomeação de bens à penhora. Títulos da dívida Agrária não emitidos. Recusa do credor sem ofensa ao art. 655 do CPC - Possibilidade. Os títulos da dívida Agrária para que possuam validade e sirvam como garantia de execução, devem atender aos requisitos do art. 2°, da Instrução Normativa - Conjunta n° 1, de 7/7/95, da Secretaria do Tesouro Nacional, não servindo como suporte a essa pretensão escritura de cessão de direitos creditórios, que constitui uma mera expectativa de direito. Assim, afigura-se justa a recusa do credor em aceitar tal nomeação, não sendo rígida a gradação legal contida no art. 655 do CPC, máxima se possuindo o devedor bens livres e desembaraçados no Juízo da execução, outros nomeia que poderá prolongar indefinidamente a solução do litígio. Agravo conhecido e desprovido." (TJGO, AI n.° 10029.2.180, de 14/05/96, DJ de 27/05/96, pág. 11)

- que em verdade os Títulos da Dívida Agrária, cuja cotação nos dias de hoje não ultrapassam 30% (trinta por cento) do valor de face, não se prestam a fácil conversão em dinheiro, em virtude da restrita aceitação no mercado. Lemos no Estado de São Paulo:

"... o único "esgoto" dos direitos dos cidadãos detentores de TDA`s é a negociação espúria, através de um mecanismos, ou mercado paralelo, não reconhecido por Lei, no comércio desagiado de papéis públicos, ..." (Caderno de Economia, dia 27/06/97);

- que o artigo 54 da Lei 4320/64 não admite o recebimento de rendas ou receitas com direito creditório contra a Fazenda Pública. Lemos textualmente na citada norma legal:

"Não será admitido a compensação da obrigação de recolher rendas ou receitas com direito creditório contra a Fazenda Pública."

Haroldo da Costa Reis e J. Teixeira Machado Júnior observam ao comentar tal artigo:

"... se alguém é ao mesmo tempo devedor e credor da Fazenda Pública, não pode se furtar ao pagamento do seu débito fiscal sob a alegação de que o Fisco também lhe deve.

O Código Civil Brasileiro estabelece, no seu art. 1009, que se duas pessoas forem ao mesmo tempo credora e devedora uma da outra, as duas obrigações se extinguem até onde se compensarem; mas no seu art. 1017 o Código ressalvou que as dívidas fiscais da União, dos Estados e dos Municípios não poderiam ser objeto de compensação (encontro de contas), exceto nos casos de encontro entre a Administração e o devedor, expressamente autorizados nas leis e regulamentos da Fazenda Pública

Em 1964, a Lei 4.320 proibiu expressamente a compensação que envolvesse o direito creditório da Fazenda Pública, como se disse no início deste comentário. Em 1966, entretanto, o Código Tributário Nacional (Lei n.° 5172, de 25.10.1966), no seu art. 170, estatuiu que a lei poderia:

"nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública."

Em artigo sobre A Compensação no Direito Tributário, assim se manifesta o Prof. João Luiz de Moraes Barreto, em trecho que merece transcrição:

"De ampla divulgação entre os que lidavam com as Finanças Públicas no Brasil, eis que dispõe sobre normas gerais de direito financeiro aplicáveis à União, aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal, a Lei 4320/64, em seu art. 64, constituiu verdadeira pá de cal na compensação de débitos fiscais, estendendo a proibição às três categorias de Governo e impossibilitando a legislação estadual e a municipal de ressalvarem casos expressos de encontro de contas.

Tanto estavam os administradores fazendários do País certos da inaplicabilidade da compensação no setor público, que poucos se aperceberam de que o Código Tributário Nacional (Lei n.° 5.172, de 25 de outubro de 1966), entre as normas de direito tributário que estabeleceu, também aplicáveis à União, aos Estados, aos Municípios e ao distrito Federal, revogou tacitamente parte do art. 54 da Lei 4320/64, ao facultar a compensação de créditos tributários como créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeitos passivo contra a Fazenda Pública (art. 170).

A revogação foi tácita, porquanto o art. 170 da lei posterior (Lei n.° 5172/66) é incompatível com o art. 54 da lei anterior (Lei n.° 4320/64), hipótese de revogação prevista no art. 2°, § 1° da Lei de Introdução ao código Civil (Decreto-lei n° 4.647, de 4 de setembro de 1942); foi parcial portanto se restringiu à compensação de crédito tributários, não se aplicando, ipso facto, às receitas públicas de outra natureza que, malgrado a repulsa da doutrina e o tradicionalismo histórico, continuam sob a égide do art. 54 da Lei 4320/64 (páginas 11 e 12) (Os grifos são do autor).

Dois pontos merecem destaque, no tocante à compensação:

- ela não é obrigatória: o Código Tributário Nacional diz: "A lei pode... " e não "A lei deve..."

- a autorização do Código Tributário Nacional não é suficiente para que a Administração proceda a encontro de contas; é necessária lei que expressamente autorize a compensação.

Estabelece o Código Tributário Nacional que, sendo vinculado o crédito do sujeito passivo, a lei deverá determinar a apuração do seu montante, cominando redução correspondente, no máximo, ao juro de 1% ao mês, pelo tempo que decorrer entre a data da compensação e a do vencimento." (Lei 4.320 Comentada - 2ª Ed., RJ, 1973, pág. 113/4);

Júlio Assis Gehlen assim manifestou-se:

"É comum no dia-a-dia da advocacia inúmeras consultas (motivadas por propostas de corretores que falam meias verdades) sobre a possibilidade de quitação de tributo, através de compensação com valores de precatórios e títulos da dívida AGRÁRIA. Criou-se, em torno de ambos, verdadeiro mercado. Analisaremos um a um.

(...)

Quitação por TDAs

O mesmo se passa com títulos da dívida agrária (TDAs), que são títulos representativos de uma dívida da União Federal e que teve origem em uma desapropriação de terras rurais por interesse social. É certo que os TDAs em determinado momento foram aceitos no Judiciário para garantir medidas liminares que suspendiam a exigibilidade de tributos. Mas, entre esta situação, que também não mais persiste, até a quitação efetiva do tributo, existe muito chão. Basta desafiar o corretor para que mostre uma quitação feita de tributo por TDA, que fatalmente não voltará mais. Isso porque, mais uma vez, não há espaço, sob o prisma estritamente jurídico, para se operar a pretendida compensação." (Jornal da Indústria & Comércio, 29/10/96, p. A2, coluna opinião)

- que o Títulos da Dívida Agrária não figuram entre as hipóteses admitidas pelo art. 162 do CTN como meio de quitação de tributos. Devemos no lembrar que na falta de previsão legal, não pode o administrador público adotar formas diversas, pois adstrito, por mandamento constitucional, ao princípio da legalidade, assim defendido pelo magistério de Hely Lopes Meirelles:

"A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador está em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e as exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso."

E diz noutro trecho:

"Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe na administração pública só é permitido fazer o que a lei autoriza.

As leis administrativas, normalmente, de ordem pública e seus preceitos não podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo ou ; vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários, uma vez que contém verdadeiros "poderes deveres, irrelegáveis, pelos agentes públicos"

Os Tribunais no que tange o pagamento de tributos por meio de TDAs assim se postaram:

"Processual civil e tributário. TDA. Depósito para suspender exigibilidade de crédito tributário.

"Tributário e Processo Civil - Mandado de Segurança - Suspensão da exigibilidade do crédito tributário - Título da Dívida Agrária - Impossibilidade. I - Nos termos do artigo 151, inciso II do CTN apenas o depósito em dinheiro e não o depósito de Título da Dívida Agrária suspende a exigibilidade do crédito tributário. Recurso improvido." (Recurso Especial n° 8764, Rel. Garcia Vieira, DJ, 21/03/94, p. 05441, por unanimidade)

- que faltando as TDAs o efeito liberatório do débito tributário, em absoluto, interessariam ao credor a sua adjudicação em não havendo licitantes quando da arrematação;

- que não será com a penhora desses direitos creditórios que a executada poderá garantir o juízo a fim de embargar a execução;

- que a executada possui outros bens livres, desembaraçados e passíveis de suportar a constrição judicial, de fácil comercialização e por isso capazes de atingir com bastante eficiência o fim precípuo da execucional;

- que o artigo 11, inciso I, da LEF somente permite a indicação de títulos da dívida pública que tenham cotação na bolsa, o que não é o caso dos TDAs que não possuem tal cotação. Neste sentido observou Miguel Reale:

"... os TDA`s não constituem obrigações vinculadas ao mercado de capitais (a que se refere o Dec. 2.290/86), ..." (Pareceres RDP - 89, Títulos da Dívida Agrária, pág. 103);

- que a jurisprudência vem se postando no sentido de que:

"MEDIDA CAUTELAR - Depósito em dinheiro, para garantia de suspensão de exigibilidade de crédito tributário. Pedido de substituição, da quantia em dinheiro, por TDA, nos termos do art. 13, IV, do D. 95.714/88, e arts. 805 e 827 do CPC. Indeferimento do pedido. Aplicação dos arts. 151, II, do CTN, e 9º, § 4º, e 38 da LEF. Ademais, ao lado de o invocado D. 95.714/88 não possuir estatura igual ou superior às leis mencionadas, CTN e LEF, é de se anotar que o inciso I do invocado dispositivo legal, art. 13, autoriza o pagamento do ITR com até cinqüenta por cento dos títulos em questão, somente." (TRF 1ª R. - AgRg na AC 90.01.12105-5 - MG - 4ª T. - Rel. J. Leite Soares - DJU 13.05.91).

"CRÉDITO TRIBUTÁRIO - DEPÓSITO, EM DINHEIRO, PARA GARANTIA DE SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO - PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO, DA QUANTIA EM DINHEIRO, POR TDA, NOS TERMOS DO ART. 13, IV, DO D. 95.714/88, E ARTS. 805 E 827 DO CPC - INDEFERIMENTO DO PEDIDO - APLICAÇÃO DOS ARTS. 151, II, DO CTN, E 9º, § 4º, E 38 DA LEF - Ademais, ao lado de o invocado D. 95.714/88 não possuir estatura igual ou superior às leis mencionadas, CTN e LEF, é de se anotar que o inciso I do invocado dispositivo legal, art. 13, autoriza o pagamento do ITR com até cinqüenta por cento dos títulos em questão, somente." (TRF 1ª R. - AgRg na AC 90.01.12105-5 - MG - 4ª T. - Rel. J. Leite Soares - DJU 13.05.91).

"CRÉDITO TRIBUTÁRIO - SUSPENSÃO - DEPÓSITO - Título da dívida agrária. Inadmissibilidade. Depósito em dinheiro do valor do crédito e não mera caução, que decorre de previsão legal. Interpretação dos arts. 151, II, do Código Tributário Nacional, e 827 do CPC, bem como do DL Fed. 1.737, de 1979, e do Dec. Fed. 95.714, de 1988." (TJSP - AI 152.431-2 - 15ª C. - Rel. Des. Ruy Camilo - J. 06.12.89) - (RJTJSP 124/301).

Caso esteja pensando a requerente em dar diretamente ao Estado as TDAs que possui, fora do poder judiciário, muitos dos argumentos aqui colacionados também se aplicam. Fazendo com que sejamos forçados a chegar a mesma conclusão.

Ante todo os fundamentos trazidos a baila somos pelo indeferimento de ambos os pleitos. Tanto a dação em pagamento, como, a penhora ou a arrematação de TDAs são incompatíveis com o espírito execucional ou com o espírito do direito tributário.

Eis nosso parecer que submetemos a elevada autoridade de Vossa Senhoria.

Florianópolis, 4 de maio de 1998.