Contrato de trabalho de empregado estrangeiro

Situação

Temos um empregado estrangeiro que irá prestar serviços no Brasil na qualidade de controller administrativo, pelo período de 03 ( três ) anos, nas atividades de Gerenciamento financeiro e administrativo. O obreiro trabalhará todos os dias, tendo local de trabalho dentro da empresa e irá cumprir horário determinado de trabalho, prestará serviços com exclusividade para a empresa consulente.

Vossa Senhoria nos descreve uma situação que se coaduna objetivamente com os artigos 2º e 3º da – Consolidação das Leis do Trabalho-CLT. Com efeito, no exercício das funções de controller administrativo financeiro o empregado estará preenchendo os requisitos básicos do artigo 3º da CLT a saber:

" artigo 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador sob dependência deste e mediante salário.

Parágrafo único não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual".

Estando o obreiro sujeito as condições que estabelece o regime descrito no artigo já analisado, ou seja, estando sob a condição de controle de horário, sob a condição da subordinação, natureza não eventual e mediante salário será considerado empregado normal regido pela CLT ( Consolidação das Leis do Trabalho) o Estatuto de Obreio.

In casu, podemos mencionar alguns princípios do Direito do Trabalho com os quais fundamentaremos nossa conclusão.

O primeiro é o princípio é o denominado princípio da territorialidade, pelo o qual, este princípio está diretamente ligado ao princípio jurídico da lei do lugar onde deva ser cumprida a execução ( lex loci executionis ) do direito material e processual do trabalho, mesmo que tenha sido contratado noutro lugar.

Por primeiro, cumpre destacar que o Direito Internacional Privado resolve os conflitos de lei no espaço, em virtude da possível incidência de lei trabalhista estrangeira.

Duas questões iniciais se destacam: qual a lei de direito material aplicável (CLT brasileira ou Código de Trabalho de certo pais) e qual a norma de direito processual que regerá a matéria( competência ou incompetência da Justiça do Brasil para conhecer e julgar o litígio, ônus da prova, etc), mesmo que a lei material a ser aplicada pelo juiz brasileiro seja a lei estrangeira. ( artigo 651 do Estatuto Obreiro, Parágrafo 2º).

"Parágrafo 2º - A competência das Varas do Trabalho, estabelecida neste artigo, estende-se aos dissídios ocorridos em agência ou filial no estrangeiro, desde que o empregado seja brasileiro e não haja convenção internacional dispondo em contrário ( grifos nossos)".

A primeira resposta aponta quais os direitos trabalhistas que devem ser cogitados; a segunda, qual o país que poderá proferir a sentença respectiva.

O julgador brasileiro, para decidir os conflitos de lei no espaço, inicialmente, não recorre a códigos, tratados ou convenções internacionais referendados pelo Brasil, mas à lei brasileira genérica de conflitos espaciais.

Em relação ao direito material, ou seja, à lei que disciplina os direitos e obrigações das partes no contrato de trabalho, quando houver em tese leis estrangeiras envolvidas, a primeira norma aplicável seria a Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto Lei 4.657/42) que é vestibular a todas as normas não penais e consagra o sistema brasileiro de direito internacional privado.

Segundo a Lei de Introdução do Código Civil conforme o corolário do artigo 9º à saber:

"artigo 9º para qualificar e reger obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.

Parágrafo 1º destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira, quanto aos requisitos extrínsecos do ato.

Parágrafo 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente".

Mas, salvo circunstância muito excepcional, percebe-se totalmente inadequado que os empregados que trabalhem no Brasil habitualmente, estrangeiros ou não, tenham regulados seus direitos e obrigações por lei estrangeira, em virtude de ter pactuado seu contrato em outro país ou porque a empresa empregadora proponente nele resida.

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A finalidade protecionista universal do Direito do Trabalho, que é sua razão de ser, não se coaduna para sua eficácia, conhecimento pelas partes, fiscalização e sanções possíveis senão com a sua territorialidade, ou seja, com o princípio jurídico da lei do lugar onde deva ser cumprida a execução (lex loci executionis), mesmo que tenha sido contratada noutro pais.

De conseqüência, a nossa regra geral das obrigações não pode abrangê-la.

Neste sentido, a regra da lei do lugar do trabalho está universalmente aceita.

O segundo é o princípio da condição mais benéfica, pelo o qual qualquer alteração nas condições de trabalho só é lícita se decorrer do mútuo consentimento e, ainda assim, não causar prejuízos imediatos ou mediatos ao empregado. Este princípio esta insculpido no artigo 468, da CLT.

Ressalte-se que as leis de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.

Parece-nos que a observação é verdadeira quando a lei estrangeira de que se cogitar outorgue proteção inferior à brasileira. Mas a questão é preliminarmente distinta: ou se aplica uma ou outra ( a lei originária ou a lei do lugar de execução). Neste assunto, não há genericamente o princípio da lei mais favorável; só se houver expressa determinação, porque o contrato entre as partes assim o tenha disposto, ou porque a lei do pais de origem ou do pais de execução o determine, de forma a integrar-se no direito do trabalhador. O principio do direito mais favorável só ocorre dentro do mesmo ordenamento interno.

Como se vê, o trabalho subordinado, prestado no Brasil, é, em princípio, regido pela lei material brasileira; O Direito do Trabalho se aplica genericamente em todo o território nacional, desde que haja relação de emprego, independentemente da nacionalidade ou domicílio das partes (empregado ou empregador), ou em eventual demanda para discutir se a relação jurídica havida entre as partes (Contrato de Prestação de Serviços) pode configurar uma relação empregatícia.

O que se disse não impedirá que o trabalhador faça jus à aplicação de lei estrangeira, por assim haver contratado e em virtude do princípio da autonomia da vontade, quando aquela lhe garantir condição mais favorável.

O princípio da lei do lugar da execução, lex loci laboris, tem duas exceções: - o trabalho prestado para as pessoas jurídicas de direito público internacional (artigo 643 da CLT, que elege a competência em razão das pessoas);o trabalho prestado no Brasil, à título esporádico, inserido em uma relação laboral continuada, desenvolvida em outro país ou em vários outros países e subordinada habitualmente a matriz ou filial no estrangeiro.

O contrato executado em um país, que passa a ter seqüência em outro, rege-se pelas leis do Estado onde o trabalho está sendo prestado.

A lei brasileira se aplica aos empregados de empresas estrangeiras no Brasil, estatais ou não, excluindo-se os que trabalhem para os serviços diplomáticos.

A propósito, nossas Cortes Trabalhistas assim têm firmado seu entendimento:

" A relação jurídica é regida pelas leis vigentes no pais da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação " ( TST – Súmula 207)".

O primeiro princípio aqui mencionado o da territorialidade se ajusta ao caso concreto, pois, nada obstante poder existir, quanto aos aspectos formais, algumas alterações na prestação dos serviços, deflui-se dos fatos que as condições de trabalho são as mesmas, motivo pelo qual não há qualquer justificativa para não se admitir o princípio da territorialidade, ou seja, das normas ordinárias do Direito do Trabalho no Brasil para o caso em tela.

Aliás, uma única pergunta em eventual instrução de ação judicial bastaria para que a Justiça do Trabalho declarasse a nulidade do ajuste para a prestação do serviço sem a observância do Direito Material do Trabalho ao caso: "A prestação está sendo desenvolvida única e exclusivamente no Brasil nos últimos tempos?"

Podemos invocar o segundo princípio, na medida em que havia uma situação mais benéfica ao empregado, que era a existência de um contrato de trabalho com seu empregador no estrangeiro garantindo melhores condições a relação de emprego, ou se houver está condição então aplicar-se-á a norma mais favorável no Brasil.

Diante da igualdade das condições de trabalho que estão sendo colocadas para a análise da contratação de estrangeiro para trabalho no Brasil como empregado, temos a tecer que se deve respeitar os princípio do Direito do trabalho invocado na introdução deste parecer.

Respondemos, então, as perguntas formuladas:

1^ª) O país de origem da empregadora é o mesmo do empregado. Pode o país de origem da empregadora empregar funcionário a ser designado para outro país? Se positivo, quais registros e outras aprovações governamentais devem ser observadas, se o caso serão requeridas por parte do país da empregadora?

R: Poderá a empregadora empregar e designar o empregado para outro país, todavia, deve-se observar as condições das normas que orbitam na relação de emprego naquele país, no caso em tela, no Brasil. Para o caso em estudo deve ser solicitado junto a Delegacia Regional do Trabalho – Ministério do Trabalho, a autorização para trabalho de estrangeiro no Brasil conforme resolução normativa 21/97, seguindo o Manual para Autorização de Trabalho a Estrangeiros, editado pelo Ministério do Trabalho. que trata do trabalho do estrangeiro no Brasil, e esta autorização deverá ser solicitada pela empresa tomadora dos serviços no Brasil.

2ª) A empregadora é a empresa primitiva, se o empregado for contratado pela empregadora local, devem os salários pelos serviços prestados serem pagos pelo empregador primitivo ou a empregadora local ou podem ser pagos diretamente pela empregadora do país de origem?

R: Deverá ser efetuado pagamentos de salários pela empregadora local, porém, nada obsta que o empregado receba também da empregadora de origem, todavia, o que ele receber da empregadora de origem não incidirá para base de cálculos, assim sendo, o empregado não poderá ficar sem perceber salários da empregadora local, ou seja, deverá receber algum valor que servirá de base para efeitos de cálculos das incidências fundiárias e previdenciarias. Não poderá ser efetuados pagamentos de salários somente de forma "in natura" ou salário utilidade ( Ex.: casa, carro, escolas, comida ) etc. Esta condição está estabelecida no artigo 458 e parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º e nos artigos 81 e 82 todos da CLT ( Consolidação da Leis do Trabalho ).

3ª) Leis de controle de câmbio. Existem leis que proibiriam o empregador local de pagar o empregado expatriado em moeda estrangeira? Se o caso, estas leis também proibiriam a empregadora do país de origem de pagar o expatriado em moeda estrangeira por conta da empregadora estrangeira ou por conta da empregadora local?

R: Existe restrição com relação ao pagamento dentro da esfera trabalhista no que diz respeito a proteção do salário do empregado, a convenção nº 95 da Organização Internacional do Trabalho - OIT ratificada pelo Brasil em 29-05-56 e promulgada pelo decreto nº 41.721, de 25-06-57, assim previu em seu artigo (3.1):

"Artigo 3.1 O salário deve ser pago em moeda de curso legal. " É proibido o pagamento do salário sob a forma de bônus, cupons ou outra forma que se suponha representar a moeda de curso legal". O pagamento deve ser efetuado em moeda corrente do país – grifo nosso.

Ressalta, ainda, o artigo 463 da CLT que cristaliza melhor este entendimento.

"Artigo 463 A prestação, em espécie, do salário será paga em moeda corrente do País.

Parágrafo único. O pagamento do salário realizado com inobservância deste artigo considera-se como não feito".

Portanto, daí a importância, mais uma vez ressaltada, do devido pagamento em dinheiro pela empregadora no Brasil, além da importância já referendada no anteriormente que serviria como base para os cálculos fundiários e previdenciarios, também para cumprimento dos artigos em estudo.

Desta forma, mesmo que parte do salário seja efetuada pela empregadora de origem no estrangeiro, este pagamento deverá ser convertido em moeda nacional na data da entrada do mesmo em território nacional para o efetivo pagamento do empregado.

4ª) Pagamentos pelo país de origem da empregadora, pode a empregadora estrangeira pagar os salários ao expatriado por trabalhos contínuos?

R: Como já mencionado anteriormente, a empregadora de origem poderá efetuar pagamentos, porém, a empregadora no Brasil também deve efetuar pagamentos dos salários do obreiro, portanto este tipo de dupla forma de pagamento de salários dará ensejo a tributação sobre os dois tipos de pagamentos ao obreiro, ou seja, tributação sobre o salário no Brasil e tributação sobre o salário que for enviado do estrangeiro ao Brasil para o empregado.

A fim de se eliminar o risco de uma demanda judicial, o Recursos Humanos deverá fazer constar no contrato de trabalho que será formalizado em território nacional, todas a vantagens que serão asseguradas ao expatriado além das obrigatórias emanadas pelo Ministério do Trabalho.

Sugerimos que o Recursos Humanos não altere as condições da relação de emprego, bem como as condições estabelecidas no contrato de trabalho formalizado no exterior no que for mais benéfico para o obreiro, desta forma deverá ter este departamento conhecimento das cláusulas que regem o referido contrato.

Informamos, por fim, que as condições estabelecidas pelo departamento de imigração do Ministério do Trabalho à empregado expatriado para trabalhar em território nacional deverão ser cumpridas antes da contratação do mesmo junto ao empregador local.

É o nosso parecer.

Alexandre Belmonte Siphone

São Paulo - Capital