EMENTA: LICITAÇÃO- MENOR PREÇO- DESISTÊNCIA DE CONCORRENTE- ADJUDICAÇÃO DO OBJETO À "PROPOSTA INEXISTENTE"- IMPOSSIBILIDADE- INOBSERVÂNCIA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO- ILEGALIDADE- ADEQUAÇÃO DO PREÇO DOS REMANESCENTES AO VALOR DA PROPOSTA INEXISTENTE- OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO- VÍCIOS SANÁVEIS- ANULAÇÃO DA ADJUDICAÇÃO- CHAMADA DOS REMANESCENTES.
Trata-se de consulta formulada por licitantes a Município, em procedimento do tipo "menor preço", cujo objeto é prestação de serviços com veículos do tipo Kombi ou similar, em que se questiona, substancialmente o seguinte:
1- Como deve proceder o Município, se o licitante, que oferecera a proposta de menor preço, dela desistiu expressamente?
2- Há necessidade de os demais licitantes adequarem sua proposta àquela declarada vencedora?
3- É legal a adjudicação do objeto licitado à proposta vinda de licitante que desistiu expressamente?
4- O procedimento está formalmente adequado às exigências legais?
Pelo que fora até então exposto e pelos documentos colacionados a fartura, passa-se a proferir o
PARECER
Iniciado o mencionado procedimento licitatório, na modalidade menor preço, cujo objeto licitado, dentre outros, foi a contratação de prestação de serviços com veículos do tipo Kombi ou similar, foram entregues as propostas. Realizou-se a sessão de julgamento em que se obteve a ordem de classificação dos participantes, sendo declarada vencedora a proposta de valor R$ 0,399 por Km rodado com o veículo.
Cabe, no entanto, esclarecer, antecipadamente que esse mesmo 1º colocado já havia, anteriormente ao julgamento de propostas, renunciado de maneira expressa ao certame. Não obstante, o Diário Oficial do Município fez constar a homologação do resultado da licitação, com adjudicação do objeto nas mãos do concorrente que já havia requerido sua desistência expressamente.
1. FINALIDADES DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO
Quando se fala em Direito Administrativo, inegável a preeminência do Ilustre Professor Hely Lopes Meirelles, ao qual ora se recorre, a fim de estabelecer limites à licitação. Para o mestre, "licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. (1)" (original sem grifos)
Continua ainda a elucidar com perfeição as finalidades do instituto, dentre as quais se destaca a "dupla finalidade":
"Essa dupla finalidade- obtenção do contrato mais vantajoso e resguardo dos direitos de possíveis contratados- é preocupação que vem desde a Idade Média e leva os Estados Modernos a aprimorarem cada vez mais o procedimento licitatório, hoje sujeito a determinados princípios, cujo descumprimento descaracteriza o instituto e invalida seu resultado seletivo." (2) (Sem grifos no original)
Após essas considerações iniciais, cabe elucidar dois pontos misteres e suficientes ao deslinde de todo o certame: o primeiro deles diz respeito a o que vem a ser "proposta mais vantajosa"; já o segundo concerne à necessidade de observância ao resguardo dos direitos de possíveis contratados.
1.1- Proposta mais vantajosa:
O tipo de licitação sub examine requer que o órgão julgador diligencie, através dos procedimentos legais adequados, no sentido de obtenção da proposta mais vantajosa. Esta, contudo, não pode ser compreendida simplesmente como a de "menor valor", ainda que num certame que vise o menor preço. Quer dizer que a Administração não pode fechar os olhos e omitir-se de apreciar fatos importantíssimos no julgamento dessas propostas. Esta, por exemplo, poderia advir de licitante incapacitado a prestar o serviço cotejado, com as devidas cautelas e perfeições. Assim, "o que a norma federal impõe quanto ao julgamento é: 1º) a obrigatoriedade da indicação de um critério de julgamento; 2º) o atendimento do interesse público; 3º) a existência de fator ou fatores a serem necessariamente considerados e justificados no julgamento das propostas." (3)
O critério de julgamento foi observado no edital que previa o "menor preço". Todavia, deixou-se de observar, categoricamente, às outras duas imposições cotejadas pela legislação pátria, naquilo que concerne ao atendimento do interesse público e à existência de fator ou fatores a serem necessariamente considerados e justificados no julgamento das propostas.
Na medida em que a Comissão Permanente de Licitação tinha o perfeito conhecimento de que um dos licitantes que fez proposta (por acaso, a de menor preço), procedeu à desistência da mesma, deixou de apreciar um fator de substancial importância no adequado julgamento dessas ofertas. Isso acarreta em prejuízos à Administração, aos administrados, aos demais licitantes enfim, pois contratar com licitante que assim não deseja, por certo fere ao interesse público. O fator "desistência" é, per si, suficiente e bastante, para que a proposta não seja julgada vencedora e, somenos, o certame tenha este resultado homologado.
Por outro lado, se a Comissão Permanente de Licitação tem conhecimento da desistência de participação de um dos licitantes no certame e, ainda assim, continua a proceder os atos, como se não houvesse a escusa, está agindo em desacordo com o legalmente exigido e, enfim, deixa, novamente, de assistir o interesse público.
1.2- Resguardo de direitos dos demais licitantes
Ao julgar vencedora uma proposta que já havia desistido expressamente do certame incorre-se em erro grave, não obstante, passível de correição. Um dos principais motivos que conduzem a esse argumento é o fato de que a lei e os princípios da licitação buscam o resguardo de direitos dos licitantes, além de isonomia das propostas etc.
Para tanto, a legislação vigente prevê, para o caso de licitação do tipo menor preço, o estabelecimento de uma ordem das propostas que vai da de menor valor até a de maior deles. Todavia, ressalte-se, é impossível classificar um proposta que não mais existe no certame, como a primeira classificada... A partir do momento em que o concorrente não mais deseja contratar com o Município, seu serviço não pode mais ser, nem mesmo, pleiteado ou apreciado para julgamento. É proposta "desqualificada" e, logo, "inexistente".
A proposta de preço não existe mais no universo do certame e, independente das sanções em que o desistente venha a incorrer, não podem os demais ser prejudicados também.
O raciocínio é lógico: tornado público o instrumento convocatório, cada concorrente formula o preço que, intimamente, parece-lhe ser suficiente ao fiel cumprimento do contrato, visando, inclusive, que esse valor seja baixo (o menor). Tendo um desses proponentes formulado um preço tão baixo que percebera que não teria condições de arcá-lo, preferiu desistir do certame, a fim, justamente, de não ser declarado vencedor e, logo, obrigado a adimplir o ajustado.
Veja que a lei 8.666/93, com a alteração concedida pela Lei federal 8.883/94, é tão clara nesse sentido que o legislador ao prever a hipótese, mencionando ordem de classificação, não se utiliza do termo "habilitação"; mas, sim, de "qualificação", a fim de esclarecer que só poderão ser postas na ordem de classificação aqueles preços que realmente estão aptos a cumprir o contrato, assim:
"Art. 45 (omissis) §3º. No caso da licitação do tipo menor preço, entre os licitantes considerados qualificados a classificação se dará pela ordem crescente dos preços propostos (...)"
Desse modo, o que se pode extrair dos dispositivos, conformando-se, ainda, aos princípios regentes do certame, é que somente serão classificadas as propostas que estejam habilmente aptas a concorrer. Dentre elas é que se definirá qual a mais vantajosa (menor preço) e somente delas poderá se homologar a vencedora.
Ao revés, ao incluir uma proposta inábil, entre as concorrentes, a fim de diminuir o pleiteado "menor preço", a Administração fere dispositivo legal expresso, incorre em ilegalidades e ofensas graves a princípios da licitação, inclusive ferindo direito líquido e certo dos demais concorrentes, pois o ato tem efeitos correspondentes à desobediência da ordem de classificação.
2. EFEITOS DA DESISTÊNCIA
A questão gira em torno ainda de um outro tema: é legítima a inclusão de um licitante que desistiu expressamente de participar do certame, antes do julgamento das propostas? Demonstrar-se-á que não, pelos argumentos ora colacionados.
2.1- Momento da desistência
O art. 43, da Lei 8.666/93, em seu §6º, prevê in verbis:
"Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: (omissis)
§6º Após a fase de habilitação não cabe desistência de proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão"
Sob um olhar mais descuidado, o que se poderia constatar, à luz desse dispositivo é que após a fase de habilitação, o licitante não teria mais nenhum meio de desistir da participação. Equivocada a conclusão, haja vista que existe seu comunicado à Comissão, nesse sentido e, segundo compreende a massificante doutrina estudiosa do assunto, basta a petição formal de desistência, para que o órgão se esquive de apreciar a proposta correspondente. Além disso, a lei admite expressamente a desclassificação de proposta, por motivos que não de habilitação, após essa fase mesmo, como destaca-se no art. 43, §5º:
"§5º. Ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes (incisos I e II) e abertas as propostas (inciso III), não cabe desclassificá-los, por motivo relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento." (grifou-se)
Sobretudo, se a Comissão deixa de proferir, expressamente, o correspondente parecer ou concordância ao pedido, este será tacitamente considerado aceito pelo Município (concordância da Comissão).
Note-se lição do professor Renato Geraldo Mendes ao comentar o dispositivo do §5º retro:
"É dever do licitante informar toda e qualquer situação relativa a suas condições de habilitação. (...) No entanto se o licitante omite informação relevante, enseja a possibilidade, mesmo após o encerramento da fase de habilitação, de reavaliação das suas condições. Portanto, fatos novos (não conhecidos oportunamente) ensejam a possibilidade de rever-se o ato de habilitação". (4)
Outros entendem que, ainda que o órgão não concorde expressamente com o pedido de desistência, o licitante não fica obrigado a contratar, à luz de dispositivos constitucionais e do instituto dos contratos; muito embora tenha que arcar com as correspondentes sanções previstas na própria Lei 8.666/93.
Numa via ou noutra, o pedido de desistência de qualquer maneira impede a participação desse licitante. Haja vista, como bem esclarece comentários alhures (item 1.1) o que diploma o Art. 44 da Lei federal 8.666/93 com suas alterações posteriores:
"No julgamento das propostas, a comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei."
Ora, se é norma da Lei de licitação que se proceda à ordem de classificação, somente dentre as propostas habilitadas; e princípio seu o da isonomia (garantia de resguardo de direitos dos concorrentes recíproco e perante a Administração), inobservar essas ponderações acarreta em nítida contrariedade e, portanto ilegalidade do procedimento.
2.2- Ordem de classificação
Como visto, uma vez que um licitante desiste expressamente de participar do certame, sua proposta se torna inexistente, não obstante as sanções que a lei faculta à Administração aplicar. Porém, mais importante que isso é ter ciência de que essa proposta não pode, absolutamente, configurar dentre as classificáveis.
Sendo assim, impossível, mais ainda, ser apreciada em sede de julgamento; e, por fim, homologada como vencedora.
Só poderão participar da ordem de classificação aqueles concorrentes que estão devidamente habilitados e qualificados; eles aparecerão na lista ordinária de julgamento, com seus preços ofertados, do menor para o maior, sendo que o vencedor será aquele que ofertar o serviço pelo menor deles.
Pelo exposto, responde-se objetivamente aos questionamentos da seguinte maneira:
1- O Município deve anular a homologação da licitação que julgou uma proposta inexistente como sendo a vencedora, procedendo à chamada do 2º lugar, observada a ordem de classificação previamente estabelecida pela CPL, sem que haja qualquer alteração no preço por ele ofertado. Assim, se, hipoteticamente, o preço da proposta desqualificada- "vencedora"- era de R$ 0,399 e do segundo lugar era de R$ 0,448, este último será homologado como o "menor preço".
Caso tenha havido empate nesse 2º lugar, todos que ofereceram esse mesmo preço estão qualificados a contratar, devendo o Município observar os critérios legais para seleção daqueles que realmente irão preencher as vagas, até que se complete o número de vagas licitadas para o perfeito cumprimento do objeto, mas deverão adequar seu preço ao do agora legítimo 1º colocado, ou seja, R$ 0,448.
2- Não. Como visto a proposta que anteriormente havia sido declarada vencedora não poderia, nem mesmo, ter sido apreciada. Ela é considerada o que os juristas e Tribunais denominam "proposta inexistente".
Sendo assim, o 2º lugar na ordem de classificação passa a ser o 1º colocado e, portanto, o "menor preço" referencial. Como no certame em estudo há 20 vagas, os demais dezenove serão chamados para as preencher. Estes, sim, devem adaptar seu preço ao do antigo 2º colocado, ora vencedor. Se houver empate, todas as propostas de menor preço estão qualificadas e serão vencedoras, devendo o Município observar o disposto no §2º do art. 45 da Lei 8.666/93, para fins de desempate.
3- Não. Como visto a adjudicação do objeto licitado à proposta vinda de licitante que desistiu expressamente ofende a dispositivos da Lei federal 8.666/93, com suas alterações posteriores, dentre os quais se destacam: inc. IV do art. 43, além de seus §§ 5º e 6º; art. 44, caput; Art. 45, §1º, I, §2º, §3º, além de princípios esculpidos no decorrer de todo o texto, por exemplo, do Art. 3º.
Sendo assim, basta ao Município, anular o ato que homologou a proposta inexistente como vencedora e fazer o chamado do 2º lugar para assinatura do contrato.
É o parecer,
Belo Horizonte, 03 de dezembro de 2.002
Arthur Magno e Silva Guerra
Advogado
NOTAS
-
Direito Administrativo Brasileiro, 24. Ed., São Paulo: Malheiros,
1999. p. 246.
Op. cit. p. 247.
Op. cit. p. 277.
Lei de licitações e contratos anotada. 3. ed 1998, p. 108.