Introdução
O objeto do presente estudo técnico-jurídico é a cobrança da "tarifa de assinatura mensal". Esta cobrança é realizada pela Empresa Concessionária do poder Público na prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC - no Estado de São Paulo. O preço vem expresso na fatura mensal dos serviços efetivamente utilizados pelos consumidores/usuários do STFC.
As partes envolvidas na relação jurídica são: no pólo passivo, Telecomunicações de São Paulo S/A - TELESP – nome fantasia Telefônica, pessoa jurídica de direito privado interno, concessionária do Poder Público, inscrita sob o CNPJ/MF n.º 02.558.157/0001-62 e Inscrição Estadual n.º 108.383.949.112, localizada na cidade de São Paulo, Capital, na Rua Martiniano Carvalho, n.º 851, Bairro Bela Vista; em litisconsórcio necessário com ANATEL, Autarquia Federal em regime especial vinculada ao Ministério das Comunicações, criada pela Lei n.º 9.472/97, com sede em Brasília-DF, na SGAN, na quadra 603 módulo "J" anexo, inscrita no CNPJ n.º 02.270.669/0001-29; e de outro lado, no pólo ativo, figurarão os consumidores do Serviço Telefônico Fixo Comutado (pessoas naturais e jurídicas).
As cobranças são entendidas como indevidas.
Isso porque têm como fundamento para cobrança uma Portaria do Ministro de Estado das Comunicações, uma Resolução da ANATEL e o Contrato celebrado entre ANATEL e a Empresa TELESP, na Concessão dos serviços para a iniciativa privada. Ocorre, que estes instrumentos não são os meios eficazes para a instituição de preços, que como a "tarifa de assinatura mensal", tenham como característica a compulsoriedade.
Ainda, ressalta-se que não há previsão no Contrato de Adesão, entre os Consumidores e a Empresa Prestadora dos Serviços, referente à cobrança dessa "tarifa de assinatura mensal", e mais, a cobrança é realizada sem que seja efetivamente prestado um serviço ao consumidor.
O presente estudo pretende evidenciar: os fundamentos jurídicos pelos quais esta "tarifa de assinatura mensal" é Indevida pelos consumidores do serviço de telefonia fixa comutada; e os motivos caracterizadores da abusividade da cobrança pela Empresa Concessionária, ensejadores da possibilidade da ação judicial pelos consumidores do serviço.
A construção do entendimento, resultante deste estudo, foi obtida mediante uma leitura do problema pelo método histórico-teleológico, adotado numa perspectiva de entendimento sistêmico da questão no Ordenamento Jurídico, frente à realidade social brasileira.
É o que se passa a demonstrar.
1. Da Impossibilidade Jurídica de Cobrança da "Tarifa de Assinatura Mensal"
Para a compreensão da questão sob análise no presente caso, é necessário fazer um estudo sobre o Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC) e o modo de sua prestação.
1.1. Da Natureza dos Serviços Prestados
O objeto da Concessão, da qual a Empresa Telefônica foi vencedora da Licitação, consistia no oferecimento dos Serviços de Telefonia Fixa Comutada aos consumidores do Estado de São Paulo (clausula 1.1 do Contrato de Concessão), serviço este, que por determinação legal da Lei Geral de Telecomunicações, é oferecido em Regime Público.
O serviço de telefonia, essencialmente, em virtude da alta complexidade das relações humanas na atualidade, tem passado por profundas evoluções, na tentativa, quase sempre bem sucedida, de conectar o mundo em uma rede comunicativa, altamente globalizada, no sentido de aumentar a produtividade e qualificação humana, bem como no sentido da aproximação do homem com seus semelhantes.
Neste ambiente tecnológico, de efervescente progressividade, está inserida a atividade de telefonia, que há muito, não é utilizada apenas para a transmissão da voz, pelo já centenário aparelho de telefone.
O Mundo Digital da Rede Mundial de Computadores, a www., só foi possível pela utilização das linhas telefônicas para a conexão. Posteriormente, a utilização de fibra óptica e outros meios eletromagnéticos, acrescentaram maior velocidade e nitidez ao sistema.
Em síntese, no mundo atual os meios de comunicação, principalmente os via telefonia, assumiram um caráter de essencialidade na vida cotidiana da humanidade.
Nesse contexto globalizado, após um período econômico de políticas de Estado Intervencionista, carregado de Empresas Públicas, Autárquicas e de Economia Mista; o governo brasileiro, na década de noventa, deu início a uma série de políticas de "enxugamento da máquina estatal". Nesse período, transferiu à iniciativa privada uma série de atividades, até então, integrantes do monopólio estatal, seguindo o movimento Neoliberal iniciado pela Inglaterra no final da década de setenta e nos Estados Unidos da América do Norte no início da década de oitenta.
A telefonia foi um desses serviços transferidos para a iniciativa privada, em Concessão do Estado, mediante concorrência em processo de Licitação.
Assim, embora hoje, o serviço de telefonia seja desenvolvido por Empresas Privadas, o regime da prestação do serviço, por sua natureza estritamente de interesse público, é regido por um sistema peculiar e complexo de normas, pois, não poderia este serviço ser regido pelas voláteis regras da economia de mercado, sob pena de causar distúrbios profundos na economia e por conseqüência na ordem jurídica nacional.
Destarte, o caso em tela possui essa natureza complexa, pois ao mesmo tempo está submetido a legislações de Direito Público, Direito Coletivo e de Direito Privado.
Cabe ressaltar, que a Concessionária, está submetida às normas e princípios de Direito Público no exercício das atividades necessárias à prestação do serviço aos cidadãos/consumidores do Estado de São Paulo.
Assim, ao submeter-se a Licitação, para a realização dos serviços públicos concedidos, a Empresa Concessionária, obrigatoriamente, está submetida aos Princípios Constitucionais da Administração Pública, bem como as suas regras gerais, por extensão.
A telefonia, hoje é considerada um serviço essencial muito diferente de quando o foi criada.
No Brasil da década de 20, apenas os Barões do café e a alta burguesia nacional possuíam o aparelho; e a cerca de duas décadas e meia atrás o serviço ainda era considerado símbolo de status e de destaque econômico-social; posteriormente passou a ser considerado uma comodidade e, para muitos, instrumento de trabalho.
Na atualidade a telefonia é um serviço essencial, cujo acesso é defendido mediante políticas públicas de universalização (a exemplo tem-se a Lei n.º 3.624/2000), no intuito de promover a inclusão social, tal a relevância, que este serviço atingiu no estágio atual de desenvolvimento das relações humanas.
1.2. Da ausência de motivo para a cobrança da Tarifa
Não há motivo para a cobrança da tarifa, pois não há serviço prestado que a justifique.
Para melhor compreensão do assunto estabelecer-se-á segundo a Lei que regulamenta o Assunto de Telefonia no Brasil, os conceitos de telecomunicações e de serviço de telecomunicações, bem como os conceitos de telefonia e serviço de telefonia extraídos do próprio Contrato de Concessão.
Segundo a Lei Geral de Telecomunicações (LGT), no LIVRO III, Título I, Capítulo I, Das Definições, são:
Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.
§ 1º. Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.
Decorre do texto legal, que serviço de telecomunicação é o meio de se obter um fim específico: a telecomunicação.
Por sua vez, telecomunicação, de acordo com o conceito legal, é a transmissão, emissão ou recepção, por meios elétricos, ópticos ou magnéticos de informações de qualquer natureza.
Com efeito, há uma sensível incompatibilidade entre a cobrança da "tarifa de assinatura mensal" e a prestação do Serviço de Telefonia Fixa Comutado. Isso porque, como o serviço é uma especificação do Gênero Telecomunicações, esse compartilha necessariamente das características genéricas deste, quais sejam: um processo de transmissão, emissão ou recepção de dados e informações.
O Regulamento do STFC da ANATEL, Anexo a Resolução n.º 85/98, também define o Serviço em seu art. 3º, XX, da seguinte forma:
XX - Serviço Telefônico Fixo Comutado: serviço de telecomunicações que, por meio de transmissão de voz e de outros sinais, destina-se à comunicação entre pontos fixos determinados, utilizando processos de telefonia;
XV - Processos de Telefonia: aqueles que permitem a comunicação entre pontos fixos determinados, de voz e outros sinais, utilizando técnica de transmissão nos modos 3,1 kHz-voz ou 7 kHz-áudio ou até 64 kbit/s irrestrito, por meio de fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético;
Assim, também emerge do texto legal, que a disponibilização, ou seja, a oferta da telecomunicação é a essência da existência do serviço de telecomunicações. O que a Lei de Concessão de Serviços Públicos deixa expresso nos arts. 6, §1º, §3º, I, II; 7º, I; os quais seguem transcritos:
Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
§ 2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.
§ 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:
I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.
Art. 7º Sem prejuízo do disposto na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:
I - receber serviço adequado;
(Grifo Nosso)Da análise exegética dos textos legais acima transcritos, resulta clara a interpretação, que a continuidade dos serviços é a obrigação principal a qual se submete a Concessionária, pois, se não fosse para disponibilizar o serviço 24 horas por dia, não haveria motivo para se fazer a Concessão do Serviço Público para uma Empresa Privada.
Além disso, o próprio Contrato de Concessão, na clausula 1.1., fixa que o objeto do Contrato é a Concessão do Serviço Telefônico Fixo Comutado, ou seja, consiste no próprio ato de oferecer tal serviço em substituição do Poder Público.
E mais, a própria LGT, estabelece como direito do usuário receber "serviços adequados", e o significado desta locução está fixado na Lei de Concessão de Serviços Públicos, justamente para evitar a polissemia deste conceito, o que prejudicaria os usuários do serviço público, prestado por Empresas Privadas.
Isso se justifica, pois, uma vez que os serviços estão sendo prestados em Regime Público, está a Concessionária, submetida ao princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Interesse Particular.
Conclui-se, destarte, que não há qualquer prestação de serviços pela Concessionária, tendo em vista, que inexiste qualquer transmissão, emissão ou recepção de dados ou informações; ao revés, há o mero cumprimento da atividade essencial do sistema telefônico, que é o oferecimento do serviço.
Cobrar por oferecer o serviço, certamente, é um absurdo, constituindo-se em atitude abusiva e lesiva da Empresa/Concessionária, impondo a cobrança de um valor em um contrato de adesão, que não deixa claro em nenhuma de suas clausulas, que será cobrado por esse "pseudo-serviço". Destarte, não há clareza quanto à cobrança.
Há que se lembrar ainda, que por estar submetida aos princípios da administração pública, por extensão em razão da natureza do serviço prestado, a Empresa/Concessionária está obrigada a agir de acordo com o princípio da estrita legalidade na administração, pois, aquilo que a lei não autoriza é à Empresa proibido. E assim, as normas devem ser interpretadas de forma restritiva ao seu conteúdo objetivado e positivo.
Não bastando à expressão legal, no próprio contrato que a Empresa/Concessionária firmou com o Estado/Concedente, há a definição do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), na cláusula de n.º 1.2, a qual segue transcrita:
Cláusula 1.2. – Serviço Telefônico Fixo Comutado é o serviço de telecomunicações que, por meio de transmissão de voz e de outros sinais, destina-se à comunicação entre os pontos fixos determinados, utilizando processos de telefonia.
Na área referente a prestação de serviços pela Empresa Concessionária, não há outra empresa que possa disponibilizar os terminais fixos. Desta maneira, os consumidores paulistas não têm a opção de querer ou não querer pagar esta famigerada tarifa, pois tendo em vista que, o contrato é um Contrato de Adesão, ou o consumidor se submete ao abuso da cobrança da tarifa, ou não tem acesso ao serviço de telefonia fixo.
E ainda, um dos princípios fundamentais da política de privatização das Telecomunicações no Brasil, foi a garantia de que o serviço seria progressivamente universalizado.
Para garantir isso, até leis para disciplinar a Universalização foram editadas, sendo inclusivamente criado um Fundo Nacional para este fim.
Assim, a cobrança não é apenas ilegal, pois não possui nenhuma previsão na Lei Geral de Telecomunicações, ou qualquer outro diploma legislativo sobre o assunto, mas, ainda é um abuso de Poder Econômico da empresa em relação aos consumidores paulistas, pois aumenta seus lucros, transferindo os riscos da atividade empresarial para os cidadãos/consumidores pela cobrança de tarifa para suprir seus custos operacionais.
Não bastando, a cobrança da tal "tarifa de assinatura mensal" é fundamentada em um Anexo do Contrato de Concessão, que remete a uma Portaria do Ministro de Estado das Comunicações, a qual fixa a possibilidade para a cobrança de tal tarifa.
Ocorre, que a "tarifa de assinatura mensal" cobrada pela Concessionária-Telesp, apesar do nome, na realidade não tem natureza de Tarifa, pois Tarifa é preço público cobrado pela utilização de serviços facultativos, a ser cobrada dos consumidores por serviços efetivamente prestados; tendo, destarte, natureza de facultatividade. Ao revés, a cobrança instituída pelo anexo, que remete a portaria, tem natureza compulsória.
Assim, faz-se necessário um estudo sobre a legalidade, competência e legitimidade de tal Ato Administrativo.
2. Da Nulidade da Portaria n.º 217/97 do Ministro das Comunicações e dos Itens 2.2 e 2.2.1 do Anexo n.º 3 do Contrato de Concessão do Serviço Telefônico Fixo Comutado – PBGO/SPB N.º 51/98 – ANATEL e da conseqüente Abusividade da Cobrança de "Tarifa de Assinatura Mensal" no Contrato de Adesão
Segundo Helli Alves de Oliveira (1), Tarifa é "uma espécie de preço público, sendo este uma prestação a pagar por um serviço pedido, não obrigatório com a característica de nele haver interesses particulares e também do poder público, ao lado da facultatividade". Assim, para que uma Tarifa possa ser cobrada, há a necessidade da efetiva prestação de um serviço pela Concessionária, pois a tarifa sempre será uma contrapartida.
Forçosamente há que se entender, que a cobrança compulsória de um preço em dinheiro, não é tarifa.
Como se pode depreender da leitura do conceito dado acima, a cobrança de tarifa pressupõe a facultatividade, ou seja, o direito de escolha do cidadão/consumidor em poder fazer ou não fazer uso do serviço, que lhe é ofertado.
A compulsoriedade verificada no caso da cobrança da "tarifa de assinatura mensal" é elemento integrante de outra espécie de preço, qual seja: a taxa, a qual tem natureza de receita pública.
Segundo o José Afonso da Silva (2), "taxa são tributos cuja obrigação tem por fato gerador o exercício do poder de polícia ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou posto à sua disposição". (G.N.)
Como as taxas são tributos, podem somente ser instituídas e cobradas pela União, Estados, o Distrito Federal e Municípios, desde que se submetam aos Princípios Constitucionais da Tributação.
O Anexo n.º 03 do Contrato de Concessão e a Portaria n.º 217/98 do Ministro de Estado das Comunicações, que são utilizados pela Empresa Concessionária como fundamento para a cobrança da "tarifa de assinatura mensal", são atos nulos, pois as autoridades que as expediram, não possuíam competência para a fixação dessa cobrança compulsória, assemelhada a uma taxa.
Segundo a Constituição da República, em seu artigo 87, inc. II, os Ministros de Estado tem competência apenas, para expedir instruções à execução das Leis, Decretos e Regulamentos.
Desta maneira, não pode um Ministro de Estado, expedir uma Portaria, que atribua uma obrigação compulsória aos cidadãos/consumidores de todo o país, pois a sua competência é exclusivamente para regulamentar assuntos já existentes no mundo jurídico. Assim, não pode um ato de Ministro de Estado trazer qualquer inovação ao ordenamento jurídico, muito menos tem poder para criar tributo.
A ANATEL tem a sua competência fixada pela LGT, em seu artigo 19 e incisos. Ocorre, que não há qualquer possibilidade da ANATEL, editar e instituir, compulsoriamente, uma obrigação a qualquer cidadão/consumidor, pois a sua função também é apenas reguladora.
A Constituição da República é clara e precisa ao afirmar em seu art. 5º, inc. II, que somente a Lei pode obrigar alguém fazer ou deixar de fazer alguma coisa.
Portarias Ministeriais e Resoluções de Agências regulamentadoras, não são Leis, portanto não podem trazer inovações ao Ordenamento Jurídico.
Há ainda, outro ato nulo editado pela ANATEL, no Regulamento dos STFC, anexo à Resolução n.º 85/98, que em seu art. 3º ao tratar das definições, fixa o significado da "tarifa de assinatura mensal", no inciso XXI, com o seguinte conteúdo:
Art. 3º Para fins deste Regulamento, aplicam-se as seguintes definições:
(...)
XXI- Tarifa ou Preço de Assinatura: valor de trato sucessivo pago pelo assinante à prestadora, durante toda a prestação do serviço dando-lhe direito à fruição contínua do serviço; (G.N.)
Ocorre que, a ANATEL não tem competência para a fixação desta ou de qualquer outra tarifa, que se assemelhe a uma taxa, ou qualquer outra medida de natureza compulsória e impositiva aos consumidores, que já não estejam estipuladas em lei.
Ressalta-se, ainda que a ANATEL tivesse tal competência, a instituição de um preço como este, ainda assim seria ilegal.
Isso porque, a Lei de Concessão de Serviços Públicos (como citado acima no item 1.2.), garante como direito dos usuários dos serviços públicos concedidos, a prestação dos "serviços adequados".
Dessarte, a garantia da fruição contínua do serviço, independe de tarifas; haja vista que é da fruição efetiva do serviço, que a Empresa/Concessionária vai remunerar-se, e não da sua possibilidade.
Assim, a ANATEL e o Ministro de Estado das Comunicações, extrapolaram os limites de suas competências, fixados no art. 19 da LGT e 87, II, da CRFB, respectivamente. Com isso a Concessionária/Prestadora dos Serviços, vem enriquecendo-se sem causa, sob o manto destas medidas, que não devem produzir efeitos no mundo jurídico.
Ao instituir a cobrança de uma verdadeira Taxa, em favor de Empresa Privada, os dispositivos supra citados violam e afrontam a Constituição da República, Princípios da Administração, a legislação Tributária, o Código de Defesa do Consumidor e uma série de Princípios do Direito Positivo Nacional, colocando em situação de "xeque", toda a Ordem Sistêmica do Ordenamento Jurídico Pátrio.
É o que se passa analisar nos próximos itens.
2.1. Da ofensa aos Princípios Constitucionais
2.1.1- Princípio da Legalidade
Segundo o princípio da legalidade, insculpido no art. 5º, inc. II, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de Lei. No caso em tela, porém, a ANATEL, o Ministério das Comunicações e a Concessionária, vêem obrigando os consumidores, ao pagamento desta tarifa, sem qualquer prestação em contra partida; o que é feito mediante uma série de medidas ilegais, de modo que é indevido o pagamento feito à Concessionária, estando esta se enriquecendo sem causa.
Ocorre que como já se demonstrou, a tarifa é cobrada de maneira compulsória, e as autoridades que as instituíram não tem competência para impor a obrigatoriedade da cobrança, e também a Concessionária não tem o direito a receber, pois não presta nenhum serviço aos usuários que possa justificar a cobrança.
2.1.2- Princípio da Proteção dos Direitos do Consumidor
Enquanto princípio da Constituição Econômica Formal, este princípio estabelece, que os consumidores, por serem partes mais frágeis nas relações de consumo, deverão ser amplamente protegidos de possíveis lesões causadas pelo abuso, ilegalidade e demais atos lesivos praticados pelas prestadoras de serviço e por fornecedores de produtos.
Como fica evidenciado no presente caso, o direito dos consumidores dos serviços de telefonia fixa comutada, foi totalmente lesado, mediante a cobrança abusiva de uma tarifa, que não deveriam pagar. A aberração é tamanha, que estão pagando para ter um direito, já garantido por lei. E a Empresa/Concessionária vem recebendo indevidamente, haja vista, que não faz jus ao recebimento, pois não presta serviço que justifique a cobrança.
2.1.3- Princípio da Razoabilidade
Para J. J. Gomes Canotilho (3), há Razoabilidade quando a medida é admissível na Ordem Sistêmica do Ordenamento Jurídico, sem que lhe cause qualquer distúrbio ou contrariedade.
Não está havendo na cobrança da "tarifa de assinatura mensal" a aplicação do princípio da Razoabilidade. Isso porque, como inexiste serviço prestado, não há como haver justa cobrança e equilíbrio entre a prestação e o preço público. De maneira que não é razoável admitir a cobrança; e ainda, porque a cobrança compulsória desta tarifa/taxa, coloca em "xeque" o Ordenamento Jurídico ao admitir a negativa de vigência a uma série de normas, inclusivamente a Constituição e os seus princípios fundamentais de hermenêutica.
2.1.4- Princípio da Proporcionalidade
Segundo Robert Alexy (4), este princípio que é um dos princípios basilares do Ordenamento Jurídico no Estado Democrático de Direito, divide-se em outros três sub-princípios que são: o da pertinência, o da necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Neste sentido, entende-se que aplicação do subprincípio da Pertinência quando, "o meio certo foi tomado para levar a cabo um fim baseado no interesse público" (5). Destarte, pode-se observar, que não há pertinência no ato institutivo e muito menos na cobrança da "tarifa de assinatura mensal", pois foram instituídas por pessoas que não tinham competência para realizar este ato. E a própria Constituição em seu art. 175 ao tratar dos Serviços Públicos, deixa claro, que Lei disporá sobre a Política Tarifária, em seu inciso III.
Não bastando, ainda não se está observando o Interesse Público como finalidade na cobrança da tarifa. Posto que está sendo cobrado por um direito garantido legalmente ao consumidor/usuário, e não pela fruição efetiva do serviço a ele prestado.
Cobrar pelos serviços utilizados é o correto e juridicamente possível. E isso é o que está previsto no Contrato celebrado entre o Poder/Concedente e a Empresa/Concessionária.
E como estabelece a clausula 1.1 desse Contrato, ao deixar claro, que o objeto do Contrato é a Concessão do STFC, ou seja, é a entrega à iniciativa privada da OFERTA do Serviço Telefônico Fixo Comutado.
Assim, como fixa a Lei de Concessão dos Serviços Públicos, o Direito ao Uso Contínuo, é a própria essência da existência do contrato em questão, pois a Concessionária se obrigou a prestar Serviços Adequados aos seus consumidores, o que compreende a Continuidade da Oferta.
Dessa forma, o ato "em si" de disponibilizar o serviço, não é remunerável, mas somente a efetiva prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado por parte da Empresa/Concessionária ao Consumidor/Usuário e as locuções "Serviço Telefônico Fixo Comutado" e "Prestação de STFC" devem ser entendidas no sentido estrito dado em definição legal e contratual.
Conclui-se, que a finalidade da cobrança da tarifa não é o Interesse Público, mas antes sua finalidade resume-se somente em um meio para aumentar injustificadamente os lucros da Empresa/Concessionária.
Quanto ao aspecto, ou subprincípio, da Necessidade, não é diferente.
Segundo Paulo Bonavides (6), pelo subprincípio da Necessidade "a medida não poderá ultrapassar os limites indispensáveis à conservação do fim legítimo que se almeja".
Tendo em vista que, a Empresa/Concessionária já se remunera com percentagem crescente de lucros desde o início da Concessão, essa percepção crescente deveria ser suficiente para a cobertura de todos os custos de operação, sem a necessidade de cobranças abusivas como a "tarifa de assinatura mensal".
Assim não há justificativas para a necessidade da cobrança. E mais, a cobrança não é legítima, como já restou demonstrado nos itens anteriores, não há serviço prestado que justifique a cobrança.
O subprincípio da Proporcionalidade em sentido estrito, que se refere diretamente à relação entre os meios e o resultado obtido na ação e o equilíbrio entre estas variáveis, é obtido, segundo Pierre Muller (7), quando "levarem em conta o conjunto dos interesses em jogo".
No caso em tela fica claro que o princípio da proporcionalidade não é observado, uma vez que a cobrança da "tarifa de assinatura mensal" é injustificável e excessiva.
2.1.5- Princípio da Igualdade
Há uma ofensa direta ao princípio da igualdade. A "tarifa de assinatura mensal" é sensivelmente prejudicial aos consumidores de menor poder aquisitivo, os quais vêem-se obrigados a gastar grande parte de suas receitas ao pagamento de uma tarifa abusiva cobrada pelo serviço de telefonia.
Não obstante, a política de universalização progressiva da telefonia estará prejudicada, pois apenas os consumidores que puderem dispor de valor superior ao da tarifa de assinatura poderão usufruir o serviço.
Essa prática da Empresa/Concessionária é altamente excludente, haja vista que limita o acesso ao serviço a determinada faixa de renda da população. Esse procedimento contraria a própria lógica da Política de Universalização, que não se resume em mera produção de números.
2.2. Da ofensa aos Princípios de Direito Administrativo
2.2.1- Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular
Este Princípio rege a atuação da Administração no desempenho de suas funções prescrevendo, que a administração deverá zelar pelo interesse da coletividade na sua atuação, de forma, que ao se contraporem interesses individuais e interesse de uma coletividade, na afronta a direitos difusos ou coletivos, estes últimos deverão ser privilegiados pela atuação do Poder Público, que deverá tomar as medidas menos lesivas à coletividade.
No caso em tela, a ANATEL e o Ministério das Comunicações, ao fixarem a cobrança ilegal desta tarifa abusiva, não observaram este princípio, privilegiando Pessoa Jurídica de Direito Privado (no caso em tela, uma empresa estrangeira multinacional), em detrimento de todos os consumidores dos serviços de telefonia fixa comutada do país. Assim caracterizou-se a lesão a este princípio.
E mais, a Tarifação é Ato Administrativo Vinculado, que deve obedecer a Política de Tarifação estabelecida em lei específica (CRFB art. 175, III), não podendo ser realizada discricionariamente, como o fez a ANATEL e o Ministério das Comunicações.
2.3. Da ofensa aos Princípios do Sistema Tributário Constitucional e a Capacidade de Tributar
2.3.1- Da Capacidade para Tributar
Em nosso Sistema Jurídico, como em todos os demais existentes na atualidade no planeta, apenas o Poder Público tem capacidade de instituir tributo como forma de criação de receitas públicas, que serão destinadas ao fim justificável que o próprio Poder Público lhe atribuirá, em observância à legislação.
O Ministro de Estado não tem competência para criar tributo, muito menos quando se vale de uma Portaria para o fazer, e a ANATEL, que é um órgão regulador, também não possui esta capacidade, muito menos poderia instituir mediante um Regulamento e um Contrato uma cobrança compulsória, assemelhada a uma taxa.
2.3.2- Princípio da Estrita Legalidade
Como prescreve o princípio da Estrita Legalidade no Direito Tributário, apenas uma Lei, que tenha origem em um Poder Competente para editá-la, tem a força para criar um tributo, art. 150, I da CRFB de 1988.
2.4. Da Ofensa aos Princípios de Direito do Consumidor
2.4.1- Princípio da Equivalência Material
Este princípio refere-se diretamente ao equilíbrio entre os direitos e as obrigações nos contratos celebrados entre os consumidores e os prestadores de serviço ou fornecedores de produtos.
Este princípio é reflexo da adoção, pelo Constituinte de 1988, de uma Constituição Social, não socialista, na qual os direitos defendidos pelo liberalismo, como a propriedade e o próprio princípio da autonomia da vontade, passaram por uma espécie de "atenuação", com a intervenção direta do Poder Público na regulação da esfera da vida privada, com normas de Ordem Pública. Isso se deu numa perspectiva de realização, ainda que formal, de Justiça Social.
Este processo ficou conhecido como publicização do direito privado, desta maneira o próprio princípio da pacta sunt servanda é atenuado em razão da realidade social. Causando o efeito nos casos concretos quando, por algum motivo o contrato torne-se excessivamente oneroso para o consumidor, causando-lhe uma lesão econômica, pelo desnivelamento das condições da contratação, na relação entre direito / obrigação, assumida pelo consumidor em momento posterior ao da contratação.
Assim, como se verifica no caso sob análise, a Concessionária/Pestadora de Serviços Públicos essenciais, vem causando uma oneração na obrigação do consumidor, que além de pagar pelos serviços efetivamente utilizados, vê-se em uma situação que lhe impede de planejar seus gastos pessoais, sendo submetido ao pagamento de valor indevido, de tarifa que pode significar mais de 50% de todo o consumo mensal de um consumidor de baixa renda.
Ocorre que a Concessionária/Prestadora, conforme se verifica no decurso da exploração econômica do serviço, já vem onerando as tarifas utilizadas pelos consumidores menos favorecidos, como a "própria assinatura mensal", para poder conceder descontos em tarifas utilizadas pelas classes mais abastadas.
Esse fato adquiriu notoriedade com uma decisão da respeitável Justiça Federal de Marília, mediante Ação proposta pelo Procurador Geral da República, que obriga a Empresa Prestadora à Correção dos índices e ao pagamento de multa por desobediência.
Não obstante, os custos operacionais devem estar incluídos no percentual dos custos. Aqueles – custos operacionais - poderiam ser lançados e discriminados nas contas telefônicas nos meses subseqüentes à utilização dos serviços, assim, cobraria efetivamente pelos custos realmente obtidos na manutenção das instalações.
O que não pode acontecer é a cobrança de tarifa, que transfere a responsabilidade e os riscos empresariais para os próprios consumidores do serviço, os quais são obrigados a pagar mensalmente uma quantia, que só faz aumentar ainda mais o percentual dos lucros da empresa, que já são elevados.
2.4.2- Princípio da Transparência
Segundo Rogério Ferras Donnini (8), este princípio, que está inserido no art. 4º do CDC:
... tem por finalidade a realização de um contrato celebrado com respeito e lealdade e, como conseqüência uma relação mais justa e sincera. Transparência significa "informação clara e correta sobre o produto a ser vendido, sobre o contrato sobre o contrato a ser firmado, significa lealdade e respeito nas relações entre fornecedor e consumidor, mesmo na fase pré-contratual, isto é, na fase negocial dos contratos de consumo".
Ainda nesse sentido, ressalta Newton de Lucca (9), "a existência de um contrato limpo, com redação clara, sem armadilhas de qualquer espécie é induvidosamente o passo mais importante para que o fornecedor se apresente posteriormente movido pela boa fé nas relações com seus consumidores".
Como fica demonstrado no caso em discussão, a Empresa/Concessionária/ Fornecedora não deixa claro no contrato celebrado com o consumidor, em nenhuma de suas cláusulas, a cobrança da "tarifa de assinatura mensal". Desta maneira, fere o princípio da Transparência nos Contratos nas relações de Consumo, deixando em opacidade a cobrança da tarifa.
Isso por sua vez leva a dúvida quanto à boa fé da Concessionária na celebração do contrato. E leva-se ao seguinte questionamento: Por que ausentar do contrato de adesão celebrado com o consumidor, a cláusula da cobrança da "tarifa de assinatura mensal"?
2.5. Da Ofensa ao Princípio de Direito Civil
Os artigos 421 e 422 do Código Civil são claros ao dizer:
Art. 421. A liberdade para contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa fé.
Assim, vê-se que, os princípios de direito privado também foram lesados no contrato que o consumidor firmou com a concessionária.
Deve também ser levado em consideração que os princípios do Direito Civil são subsidiários aos do Direito do Consumidor, tendo pertinência sua alegação na complementaridade do caso em tela.
2.5.1- Princípio da Probidade e da Boa Fé nos Contratos
Não resta dúvidas que a Empresa/Concessionária não agiu dentro do princípio da Probidade e da Boa Fé nos contratos, pois ao não evidenciar quais seriam as tarifas cobradas, induziu o consumidor ao pagamento de uma tarifa indevida, dificultando a compreensão do motivo pelo qual pagava esta "draconiana" tarifa de assinatura mensal.
Ato pelo qual o consumidor somente poderia descobrir ao analisar o Regulamento 85/98 da ANATEL ou a Portaria 217/97 do MC, com isso dificultou a percepção do pagamento indébito, ressalta-se ainda a incompetência para editar a "tarifa compulsória", tanto da ANATEL como do Ministério, o que por sua vez só é possível após contrapô-los à Lei Geral de Telecomunicações e a Constituição da República Federativa do Brasil.
Este ato da Empresa/Concessionária vem confirmar sua "política mesquinha" de obter lucros fáceis e elevados, em detrimento dos consumidores de seus serviços, que são induzidos a acreditar que a Injustiça material/substantiva de se cobrar uma verdadeira taxa, em benefício de uma Empresa Privada, pela mera expectativa de fruição de um direito garantido por lei aos cidadãos/usuários, é possível em nosso ordenamento jurídico.
Destarte, espera-se haver demonstrado claramente a gravidade da lesão que tal ato provoca, não apenas aos cidadãos/usuários/consumidores, mas a todo o Ordenamento Jurídico, pois consegue ferir não apenas o direito individual de um consumidor, como ataca frontalmente o centro gravitacional de nosso ordenamento jurídico, que são os princípios fundamentais aqui elencados.
2.6. Da Abusividade da Cobrança pelo Contrato de Adesão
Como demonstrado acima, é clara e flagrante a lesão ao consumidor dos serviços de telefonia fixa comutada, causada pela cobrança indevida pela Concessionária.
De modo, que devem ser consideradas nulas e inexigíveis as quantias recolhidas, bem como as a recolher, a título da "tarifa de assinatura mensal" como prescreve o CDC:
Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores se não lhes for dada a possibilidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.
Art. 51 São nulas de pleno direito, entre outra, as clausulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
(...)
IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, ou abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa fé ou equidade;
(...)
§ 1.º - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
II - restringe direitos ou obrigações
fundamentais inerentes à natureza do contrato,
de tal modo a ameaçar seu objeto ou
equilíbrio contratual;
III - se mostrar excessivamente onerosa
para o consumidor
Ante toda a argumentação jurídica dos itens anteriores, o Contrato de Adesão assinado pelos consumidores, em nenhuma de suas clausulas prevê a cobrança da tarifa mensal; ao revés, remete ao Anexo 3 do Contrato de Concessão, que está fundamentado em medidas que contrariam todo o Ordenamento Jurídico brasileiro.
Assim, Empresa/Concessionárias incorre em todas as hipóteses previstas no rol exemplificativo, numerus apertus, do artigo 51, § 1.º do CDC, não deixando pairar nenhuma dúvida quanto a abusividade da Cobrança.
Dispõe ainda o CDC no art. 42, parágrafo único:
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem o direito a repetição do indébito, por valor igual ao dobro que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.
Conforme o art. 51 do Regulamento do STFC anexo à Resolução ANATEL n.º 85/98:
Art. 51. Aplica-se ao contrato de prestação de STFC, no que couber, as regras do Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078, de 1990.