BIBLIOGRAFIA
ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. São Paulo: Landy, 2001.
_____________________. Theorie der Grundrechte. 3. Aufl. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1996.
APPIO, Eduardo Fernando. Interpretação conforme a Constituição. Curitiba: Juruá, 2002.
BARROSO, Luís Roberto. "Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no Direito Constitucional". In: Revista do Ministério Público. Rio de Janeiro: MPERJ, jul./dez. 1996. n. 4.
BARROSO, Luís Roberto. BARCELLOS, Ana Paula de. "O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro". In: Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense, jan./fev. 2004. v. 371.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000. v. 1.
BRASIL. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. Diagnóstico do Poder Judiciário. Brasília: Governo Federal, 2004. In: <http://www.mj.gov.br/reforma/index.htm> (acesso em 24.03.2006).
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. "Sobre o reconhecimento e a fundamentação de normas implícitas no Direito brasileiro". In: Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, nov. 2004. n. 829.
CAIRO JÚNIOR, José. O Acidente de Trabalho e a Responsabilidade Civil do Empregador. São Paulo: LTr, 2003.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3ª ed. Coimbra: Almedina, 1999.
DANTAS, David Diniz. Interpretação Constitucional no Pós-Positivismo: Teoria e Casos Práticos. 2ª ed. São Paulo: Madras, 2005.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1994.
FELICIANO, Guilherme Guimarães. "Justiça do Trabalho: nada mais, nada menos". In: Justiça do Trabalho: Competência Ampliada. Grijalbo Fernandes Coutinho, Marcos Neves Fava (coord.). São Paulo: LTr/ANAMATRA, 2005.
_____________________. "Outros horizontes: sobre a competência da Justiça do Trabalho para causas de Direito Administrativo sancionador". In: Revista Trabalhista: Direito e Processo. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005. v. 14.
_____________________. "Tutela Processual dos Direitos Humanos nas Relações de Trabalho". In: Jus Navigandi. Teresina: [s.e.], 30.12.2005. a.10. n. 910. Disponível em http://jus.com.br/artigos/7810 (acesso em 24.03.2006).
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão, Dominação. São Paulo: Atlas, 1991.
GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal. 4ª ed. (31ª tiragem). São Paulo: Max Limonad, 1959. v. I. t. I.
GRINOVER, Ada Pellegrini. GOMES FILHO, Antonio Magalhães. FERNANDES, Antonio Scarance. Recursos no Processo Penal. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998.
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 1994.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 1999.
_____________________. Direitos Humanos Fundamentais. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2000.
RATO, João. "Contra-ordenações laborais". In: Questões Laborais. Coimbra: Associação de Estudos Laborais (A.E.L.), 2005 (ano X). n. 21.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9ª ed. São Paulo: Malheiros, 1993.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994. v. 4.
NOTAS
01 ADIn n. 3684/2006, p.04, item n. 09 (negritos no original).
02 In Informativo STF n. 132, 16 a 20.11.1998.
03 Cfr., por todos, José Cairo Júnior, O Acidente de Trabalho e a Responsabilidade Civil do Empregador, São Paulo, LTr, 2003, pp.69-73 e 92 (sustentando a natureza contratual ? e não aquiliana ? da responsabilidade civil do empregador pelos danos materiais e morais suportados por empregado acidentado).
04 Cfr. Guilherme Guimarães Feliciano, "Outros horizontes: sobre a competência da Justiça do Trabalho para causas de Direito Administrativo sancionador", in Revista Trabalhista: Direito e Processo, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2005, v. 14 (abril-junho), pp. 91-115.
05 Cfr. José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 9ª ed., São Paulo, Malheiros, 1993, pp.396-397 (com supedâneo no escólio de FIRMÍN MORALES PRATS, da Universidade de Barcelona). Cfr., ainda, Guilherme Guimarães Feliciano, "Tutela Processual dos Direitos Humanos nas Relações de Trabalho", in Jus Navigandi, Teresina, a.10, n. 910, 30.12.2005, disponível em <http://jus.com.br/artigos/7810> (acesso em 24.03.2006).
06 Cfr. Guilherme Guimarães Feliciano, "Justiça do Trabalho: nada mais, nada menos", in Justiça do Trabalho: Competência Ampliada, Grijalbo Fernandes Coutinho, Marcos Neves Fava (coord.), São Paulo, LTr/ANAMATRA, 2005, pp.125-127.
07 STF, Conflito de Competência n. 6979-1/DF, rel. Min. Ilmar Galvão, 15.08.1991). Foi vencido o Min. Carlos Velloso. Em sentido contrário, afirmando a competência da Justiça do Trabalho (sem, todavia, controverter o caráter penal do remédio), cfr., por todos, TST, RO-HC n. 167.113/95.1, rel. Min. Indalécio Gomes Neto, ac. SDI 4.148/95). Apesar da jurisprudência dominante no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, o próprio Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho previa, mesmo antes da EC n. 45/2004, a tramitação de habeas corpus nos tribunais do trabalho (cfr. o artigo 184, IV, do RITST, tal como aprovado pela Resolução Administrativa n. 908/2002).
08 In DJU 16.03.1992, p.3075. Ementa: "ATO COATOR ATRIBUIDO A PRESIDENTE DE JUNTA DE CONCILIAÇÃO E JULGAMENTO. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL, E NÃO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO, PARA JULGAMENTO DO «HABEAS CORPUS». PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL".
09 In DJU (2ª S.) 26.10.1994, p. 61.623.
10 In Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, Revista dos Tribunais/IBCCrim, 1993, n. 2, p.244.
11 Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo Penal, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 1994, v. 4, pp.443-444: "Então, se o habeas corpus não é um recurso, no sentido técnico da expressão, qual seria sua natureza jurídica? Às vezes, como nas hipóteses dos incs. II, III, IV e V do art. 648, é uma verdadeira ação penal cautelar, pois visa a impedir que o desenrolar moroso do processo, ou de outra qualquer providência que possa ser tomada, venha acarretar maior restrição ao status libertatis do paciente. Nas hipóteses dos incs. VI e VII, se houver sentença com trânsito em julgado, funciona ele como verdadeira ação penal constitutiva, pois visa a extinguir uma situação jurídica. [...] E, dependendo da hipótese concreta, o habeas corpus, com fundamento no inc. I, poderá ter a natureza de ação penal cautelar, de ação penal constitutiva ou até mesmo declaratória" [grifos nossos].
12 Julio Fabbrini Mirabete, Processo Penal, 3ª ed., São Paulo, Atlas, 1994, p.681: "Trata-se realmente de ação penal popular constitucional, embora por vezes possa servir de recurso" [grifos nossos].
13 Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, São Paulo, Atlas, 1999, p.128.
14 Os autores propugnavam, antes da EC n. 45/2004, ser da competência dos Tribunais Regionais Federais o processo e o julgamento das ações de habeas corpus em que se discute coação atribuída a juiz do Trabalho de primeiro grau (o que significa, indiretamente, reconhecer o caráter estritamente penal do remédio, já que o fundamento da tese era a aplicação analógica, à hipótese, do artigo 108, I, "a", da CRFB ? que trata de competência criminal). Cfr. Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes, Recursos no Processo Penal, 3ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p.367.
15 Mas não se resume a eles. Na perspectiva funcional em testilha, também passam à esfera de competência da Justiça do Trabalho outros delitos, em cuja configuração elementar esteja a relação de emprego ou o seu objeto fenomenológico (prestação de trabalho sob subordinação). Tal é o caso, p. ex., do crime de plágio ou redução à condição análoga a de escravo (artigo 149 do Código Penal) e, bem assim, do crime de assédio sexual (artigo 216-A do Código Penal), exceto na hipótese de ascendência inerente a cargo ou função estatutários (diante dos efeitos reflexos da liminar deferida pelo Min. Nelson Jobim nos autos da ADIn n. 3395/2005, rel. Min. Cezar Peluso ? ajuizada pela AJUFE).
16 Nesse sentido, cfr. por todos, mais recentemente, o ac. STJ n. HC 601/RS, 5ª T., rel. Min. Francisco de Assis Toledo, j. 01.04.1991, in DJU 29.04.1991, p.5276. Ementa: "CRIME DE FRUSTRAÇÃO DE DIREITO TRABALHISTA. NÃO HAVENDO OFENSA A ORGANIZAÇÃO GERAL DO TRABALHO OU A DIREITO DOS TRABALHADORES COLETIVAMENTE CONSIDERADOS, COMPETE À JUSTIÇA COMUM ESTADUAL O PROCESSO E JULGAMENTO DO FATO. «HABEAS CORPUS» CONCEDIDO PARA TRANCAR O INQUÉRITO QUANTO À FALSIFICAÇÃO E AO CONSTRANGIMENTO ILEGAL, DETERMINANDO-SE A REMESSA DO INQUÉRITO, RELATIVAMENTE À PARTE RESIDUAL, PARA A JUSTIÇA ESTADUAL".
17 Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, 3. Aufl., Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1996, pp.446. No original: "Der prozedurale und der materiale Aspekt sind also, was den Zusammenhang von Grundrechten und rechtsförmigen Verfahren anbelangt, in einem duelen Modell zu vereinigen, das den Primat des materiales Aspekts wahrt". O autor trata, aqui, dos procedimentos judiciais e administrativos como objetos dos chamados «direitos fundamentais de organização e procedimento» (Rechte auf Organisation und Verfahren).
18 Sobre o princípio da instrumentalidade processual, cfr., por todos, Cândido Rangel Dinamarco, A instrumentalidade do processo, 3ª ed., São Paulo, Malheiros, 1994, passim. Manifesta-se, na legislação, em diversos dispositivos, como, p. ex., nos artigos 244, 249, §§ 1º e 2º, e 250, par. único, todos do CPC.
19 Robert Alexy, Theorie..., p.446 (conquanto fale apenas em Verfahrennormen).
20 Cfr. J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 3ª ed., Coimbra, Almedina, 1999, pp.1148-1151.
21 Konrad Hesse, Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha, trad. Luís Afonso Heck, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p.68.
22 J. J. Gomes Canotilho, op.cit., p.1151.
23 Cfr. Ministério da Justiça, "Diagnóstico do Poder Judiciário", Brasília, Governo Federal, 2004, pp.37-39 (<http://www.mj.gov.br/reforma/index.htm>, acesso em 24.03.2006). Consoante as estatísticas da Secretaria da Reforma do Judiciário, válidas para o ano-base 2003 (dados oficiais do Ministério da Justiça), "o índice médio de 57% de processo julgado por processo distribuído, registrado na 1ª instância da Justiça Federal foi o mais baixo entre todos os tipos de tribunais de julgamento do país. Apenas três estados julgaram mais do que dois terços dos processos distribuídos" (p.43), embora o estudo não tenha considerado os números dos Juizados Especiais Federais (p.38). Já na Justiça do Trabalho (1ª instância), "todos os índices são altos e acima de 87%, o que indica a capacidade desta instância da Justiça trabalhista de absorver a demanda de processos" (p.47). Na 2ª instância trabalhista, a média chegou a 97% de processos julgados por entrados, "evidenciando ser satisfatório o atendimento da demanda nesta instância da Justiça trabalhista" (p.49). Na Justiça Federal, essa média caía para 92,4% (p.44), anotando-se, porém, que a melhor proporção entre julgados e distribuídos era do TRF da 2ª Região, cujo volume de processos representava apenas 11,3% do total. E, como nota conclusiva, registrou-se que "a Justiça do Trabalho em 1ª e 2ª instâncias é a que menos acumula estoque de processos, levando-se em consideração a relação processos entrados/julgados" (pp. 11 e 37). Diga-se, por oportuno, que a intenção do presente cotejo é tão-só demonstrar a aptidão estrutural e funcional da Justiça do Trabalho para absorver a competência penal-trabalhista, com ganhos efetivos na realidade social brasileira. Os números não servem para eleger a "melhor" ou a "pior" Justiça, mesmo porque cada ramo do Poder Judiciário tem suas mazelas, seus pontos fortes e suas idiossincrasias.
24 Revitalizam-se, sobretudo, os efeitos de prevenção geral positiva fundamentadora; e, num segundo momento, os de prevenção geral positiva limitadora. Sobre esses conceitos, cfr., por todos, Cezar Roberto Bitencourt, Manual de Direito Penal, 6ª ed., São Paulo, Saraiva, 2000, v. 1, pp.84-90.
25 Konrad Hesse, op.cit., p.68.
26 Robert Alexy, Theorie..., pp.520-521 (o neologismo deve-se à expressão alemã "Kontrollierbarkeit").
27 Leitsungsrechte im engeren Sinne, que correspondem aos soziale Gundrechte (Robert Alexy, Theorie..., pp.454-472).
28 Robert Alexy, Teoria da Argumentação Jurídica, trad. Zilda Hutchinson Schild Silva, São Paulo, Landy, 2001, p.230. Na configuração de ALEXY, «R» é a norma (no nosso caso, a norma de competência do artigo 114/CRFB) e «I» é a sua interpretação; «W» é o argumento semântico (= "regra do uso da palavra", segundo o costume lingüístico); «R’» é a norma «R» interpretada; « IRW = R’» significa que a interpretação de «R» pelo argumento «W» conduz a «R’»; «Z», por fim, é o objetivo maior visado pelo legislador ("telos"). ALEXY demonstra, por essa via, as dificuldades da argumentação semântico-genética e a legitimidade de sua superação, com melhores razões, visando aos fins («Z») da norma positiva («R»). Na hipótese "sub examinen" (artigo 114/CRFB), a premissa «(a)», baseada no argumento semântico-genético «W» ? pelo qual o legislador, ao não referir textualmente a competência da Justiça do Trabalho para ações penais condenatórias e ao rejeitar as emendas que a conferiam por expresso, teria querido «R» (= artigo 114/CRFB) com a intenção de ser interpretado restritivamente (= sem competência penal) ? sequer é racionalmente demonstrável, já que se baseia em um psicologismo intuitivo.
29 Normas jusfundamentais adscrita (= Zugeordnete Grundrechtsnormen), segundo ALEXY, são aquelas que não estão diretamente expressadas pelos enunciados da Lei Fundamental, mas estão em conexão teleológica com o seu texto e, por isso, têm status constitucional. O intérprete chega a elas através da chamada «relação de precisão» («Präzisierungsrelation») entre a norma "escrita" e a adscrita. Cfr. Robert Alexy, Theorie..., pp.57-63.
30 STF, RE n. 141.209-7-SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 04.02.1992, in DJU 20.03.1992, p. 3326. A ementa está negritada.
31 STF, RE n. 141.211-SP, rel. Min. Néri da Silveira, j. 26.05.1992, in DJU 28.08.1992, p. 13.456; RTJ 144/340. A ementa está negritada.
32 Evocando a célebre lição do Min. NELSON HUNGRIA, crimes e contravenções são ontologicamente iguais, distinguindo-se apenas na gravidade ou intensidade da lesão jurídica ? donde falar que a contravenção penal seria, por si, um "crime-anão". Consoante BASILEU GARCIA, "as infrações penais dividem-se em crimes ou delitos e contravenções (divisão bipartida) ou, pelo sistema tricotômico, em crimes, delitos e contravenções. [...] No Brasil, a dicotomia é tradição do sistema jurídico, tal como acontece em Portugal, na Itália e em muitos outros países" (Basileu Garcia, Instituições de Direito Penal, 4ª ed., 31ª tiragem, São Paulo, Max Limonad, 1959, v. I, t. I, p.197 ? grifos nossos). Na jurisprudência portuguesa, aplicando o princípio penal da retroatividade da lei mais benigna ("novatio legis in mellius") em matéria contravencional, cfr., por todos, o ac. STJ, nº convencional JSTJ00002754, rel. Cons. Costa Ferreira, documento n. SJ198206160366583, j. 16.06.1982, v.u. (in Boletim Mensal de Jurisprudência n. 318, ano 1982, p. 291). In verbis: "A doutrina e a jurisprudência admitem que, excepcionalmente, em contravenções puníveis com pena de multa, sejam responsáveis pessoas colectivas. II - A contravenção prevista e punível pelas disposições combinadas dos artigos 2, n. 1, alínea d), artigo 1, e 15, n 2, do Decreto-Lei n. 260/77, de 21 de Junho, e, quanto aos seus elementos essenciais, a mesma que passou depois a ser prevista e punível pelos preceitos conjugados do artigo 2, alínea b), artigo 1, n. 1, e artigo 17, n. 1 do Decreto-Lei n 98/80, de 5 de Maio, e, actualmente pelo artigo 2, n. 1, alínea b) e n. 3, e artigo 1, n. 1 do Decreto-Lei n. 189-C/81, de 3 de Julho, pois, em qualquer dos três diplomas, pune-se o facto da não comunicação, no prazo legal, pelas entidades singulares ou colectivas, gestores de prédios rústicos ou nacionalizados ou expropriados, com montados de sobro, das quantidades previsíveis de cortiça disponível para extracção. III - Assim, aplicando o artigo 6º do Código Penal, o infractor beneficia da alteração da lei, estabelecendo pena mais leve".
33 A rigor, advoga-se já a extensão "in integrum" das regras do devido processo penal aos próprios procedimentos administrativos que apuram contra-ordenações, conquanto regidos, em tese, pelo Código de Processo Administrativo (Decreto-lei n. 442/91, de 15 de novembro). Fundamenta-se a idéia no artigo 32º, 10, da CRP ("Nos processos de contra-ordenação, bem como em quaisquer processos sancionatórios, são assegurados ao argüido os direitos de audiência e defesa") e, bem assim, na sua "ratio juris" fundamental. Veja-se, p. ex., o caso do artigo 125º do CPA, que autoriza a condenação administrativa por mera «remissão fundamentadora» à proposta do instrutor. Sobre isso, na perspectiva juslaboral, JOÃO RATO observou, com a doutrina dominante, que os tribunais do trabalho portugueses, "quando chamados em sede de recurso de impugnação judicial das questionadas decisões administrativas, vêm propendendo para as considerar nulas ou mesmo inexistentes, sufragando a tese de que o direito de mera ordenação social, qualquer que seja a perspectiva de intervenção, sendo direito sancionatório público, participa ainda que de certa forma da natureza própria do direito penal, devendo, por conseguinte, o correspondente processo, pelo menos no que interfira com o direito de defesa dos argüidos, obedecer a trâmites iguais ou próximos do processo penal, que obriga à expressa fundamentação de todas as decisões, como impõe o artigo 374º do Código de Processo Penal, sendo para alguns indubitável que nele têm aplicação subsidiária, mas integral, as regras do Direito Penal e do Processo Penal, quanto mais não seja por força do disposto nos artigos 32º e 41º da Lei Quadro das contra-ordenações, consagrada pelo Decreto-lei nº 433/82, de 27-10, também aplicável naturalmente no domínio das contra-ordenações laborais, afastando liminarmente e em qualquer caso a aplicação ao processo contra-ordenacional do regime estabelecido no CPA" (João Rato, "Contra-ordenações laborais", in Questões Laborais, Coimbra, Associação de Estudos Laborais (A.E.L.), 2005 (ano X), n. 21, pp.112-113 – grifos nossos). No mesmo sentido, ANTÓNIO BEÇA PEREIRA (Questões Laborais, 2003 (ano VIII), n. 18, pp. 142 e ss.). O Tribunal Constitucional português, todavia, ainda parece sufragar a tese oposta (ac. 50/2003 e 62/2003, de 29 de janeiro e de 04 de fevereiro, respectivamente).
34 Em Portugal, veja-se, e.g., a Lei Quadro das Contra-Ordenações (Decreto-lei n. 433/82, de 27 de outubro), o Programa do X Governo Constitucional ? que prevê a "progressiva eliminação do ilícito contravencional, embora conferindo um sentido coerente ao sistema de mera ordenação social" (in <http://www.portugal.gov.pt/Portal/PT/Governos/Governos_Constitucionais/GC10/Programa/>, acesso em 24.03.2006) ? e, no caso específico dos ilícitos rodoviários, o teor do novo Código da Estrada, aprovado pelo Decreto-Lei nº 114/94, de 3 de maio (que transformou em contra-ordenação administrativa a antiga contravenção de condução sob influência de álcool em via pública ou equiparada). Na Alemanha, vejam-se as OwiG ("Gesetz über Ordnungswidrigkeiten", ou Lei de Infrações Administrativas, editadas entre 1952 e 1987), que substituíram paulatinamente as contravenções penais alemãs.
35 Brun-Otto Bryde, Verfassungsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, p.411, apud Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdição Constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p.236.
36 Cfr., por todos, Eduardo Fernando Appio, Interpretação conforme a Constituição, Curitiba, Juruá, 2002, pp.75-79.
37 Cfr. Konrad Hesse, op.cit., pp.73-75; Gilmar Ferreira Mendes, op.cit., p.232.
38 Gilmar Ferreira Mendes, op.cit., p.232.
39 "[...] Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme a Constituição, que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo" (STF, Tribunal Pleno, Min. José Carlos Moreira Alves, 09.12.1987, in DJ 15.04.1988, p.8397). Na doutrina, cfr. Luís Roberto Barroso, Ana Paula de Barcellos, "O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro", in Revista Forense, Rio de Janeiro, Forense, jan./fev. 2004, v. 371, p.193: "Em qualquer de suas aplicações, o princípio [da interpretação conforme à Constituição] tem por limite as possibilidades semânticas do texto, para que o intérprete não se converta indevidamente em um legislador positivo". Com isso, resguarda-se o princípio da independência e harmonia entre os Poderes da República (artigo 2º da CRFB).
40 Que não se confunde com o devido processo legal substantivo (= "substantive due process"), conexo ao princípio da proporcionalidade e, nessa medida, implicitamente acolhido na CRFB/88. Na dicção de BARROSO, "o princípio do devido processo legal, nos Estados Unidos, é marcado por duas grandes fases: a primeira, onde se revestiu de caráter estritamente processual (procedural due process), e uma segunda, de cunho substantivo (substantive due process), que se tornou fundamento de um criativo exercício de jurisdição constitucional. De fato, ao lado do princípio da igualdade perante a lei, esta versão substantiva do devido processo legal tornou-se importante instrumento de defesa dos direitos individuais, ensejando o controle do arbítrio do Judiciário e da discricionariedade governamental. É por seu intermédio que se procede ao exame de razoabilidade (reasonableness) e de racionalidade (rationality) das normas jurídicas e dos atos do Poder Público em geral" (Luís Roberto Barroso, "Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no Direito Constitucional", in Revista do Ministério Público, Rio de Janeiro, MPERJ, jul./dez. 1996, n. 4, pp.160-161).
41 "Um princípio mais geral ? como o do «devido processo legal» ? pode fundamentar, seguindo esse método [= elaborar normas que se supõem instrumentais à atuação de outras normas], outro mais específico, como o da «ampla defesa» ou o da «imparcialidade do juiz»" (Thomas da Rosa de Bustamante, "Sobre o reconhecimento e a fundamentação de normas implícitas no Direito brasileiro", in RT 829/90-102 (p.99). O mesmo se diga dos princípios do juiz natural e do promotor natural.
42 Cfr., por todos, Robert Alexy, Theorie..., pp.71-72.
43 Cfr. J. J. Gomes Canotilho, op,cit., pp.1086-1087; Luís Roberto Barroso, Ana Paula de Barcellos, op.cit., pp.182-183.
44 Robert Alexy, Theorie..., p.75. No original: "[...] daβ etwas in einem relativ auf die rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten möglichst hohen Maβe realisiert wird. […] die dadurch charakterisiert sind, daβ sie in unterschiedlichen Graden erfüllt warden können und daβ gebotene Maβ ihrer Erfüllung nicht nur von den tatsächlichen, sondern auch von den rechtlichen Möglichkeit abhängt. Der Bereich der rechtlichen Möglichkeiten wird durch gegenläufige Prinzipien und Regeln bestimmt".
45 Alexandre de Moraes, Direitos Humanos Fundamentais, 3ª ed., São Paulo, Atlas, 2000, p. 23. No mesmo sentido, no Direito alienígena, J. J. Gomes Canotilho, op.cit., 1149: "Este princípio, também designado por princípio da eficiência ou princípio da interpretação efectiva, pode ser formulado da seguinte maneira: a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. É um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da actualidade das normas programáticas (Thoma), é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvida deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais)" [grifos nossos].
46 Luís Roberto Barroso, Ana Paula de Barcellos, op.cit., p.178, nota n. 7.
47 Luís Roberto Barroso, Ana Paula de Barcellos, op.cit., p.197.
48 David Diniz Dantas, Interpretação Constitucional no Pós-Positivismo: Teoria e Casos Práticos, 2ª ed., São Paulo, Madras, 2005, p.246. Em sentido semelhante, leia-se ainda Tércio Sampaio Ferraz Júnior, Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão, Dominação, São Paulo, Atlas, 1991, pp.246-247.
49 RTJ 92/1129. Debatia-se, entre outras coisas, o teor da Súmula n. 400 do STF.
50 Ex-prejulgado n. 16, hoje cancelado pela Resolução n. 121/2003.