A participação de cooperativas em licitação pública

Serviço: Secretaria Municipal de Negócios Jurídicos.

Assunto: parecer jurídico, formula.

Requisitante: Comissão Permanente de Licitação.

Referência: processo de licitação nº 0105/2005.

Sacramento, 25 de agosto de 2005.

Por promoção do processo licitatório em preâmbulo, pela ilustre Comissão Permanente de Licitações do Município de Sacramento, à Secretaria de Negócios Jurídicos para obtenção de parecer, o expediente foi encaminhado ao assessor jurídico que subscreve, em virtude de declinado impedimento por parte do culto e honrado titular da pasta, Dr. Éderson Santo Bisinoto, por laço fraterno com a Sra. Elizabete Aparecida Bisinoto, representante legal que preside a interessada, pessoa jurídica de Direito Privado, denominada Cooperativa de Sacramento dos Transportadores de Alunos e Professores Ltda. – Transcoop. Assim, em correspondência às atribuições que cabem a esta assessoria, segue o parecer para apreciação, com a ressalva de melhor juízo que possa formular a respeito da questão suscitada, a digna autoridade a que compete sobre a mesma deliberar.

A Cooperativa de Sacramento dos Transportadores de Alunos e Professores Ltda. – TRANSCOOP –, bastante qualificada e regularmente representada por ilustre advogado, agindo sob os auspícios do art. 41 - § 1º, da Lei 8.666/1993, apresenta impugnação ao Edital de Concorrência que abre o processo de licitação supra mencionado, o qual tem por objeto a contratação de empresa especializada em transporte escolar, para prestar serviços ao Município de Sacramento.

A insurgência é contra a vedação constante do item 1.1 do predito ato convocatório, a que empresas constituídas sob a forma de cooperativas, dentre as quais se insere a impugnante, não participem do certame.

Alega que a proibição não se cinge a qualificação técnica e que, portanto, o que existe é um gesto de discriminação, atentatório a princípios constitucionais que asseguram a livre iniciativa, a igualdade, a livre concorrência, o livre exercício de atividade econômica, além do especial incentivo ao cooperativismo.

Também sustenta que, sendo inerente ao sistema cooperativista a prestação de assistência mútua entre os cooperados, a atividade econômica da cooperativa é menos dispendiosa e, assim, viabiliza maiores concessões, identificando-se com o fim almejado pela legislação, que é o de conseguir condições mais convenientes aos cofres públicos.

Salienta, ainda, que não há preceito legal que autorize o impedimento de sua concorrência na condição de empresa cooperativista, estendendo-se em afirmar seja até impossível a promulgação de lei que o fizesse, sob pena de inconstitucionalidade, haja vista o disposto pela Carta da República, que impõe o estímulo e o apoio ao cooperativismo.

Nesta esteira, argumenta que a Lei 5.764/1971, que regula as sociedades cooperativistas, permite-lhes agregar as mais variadas formas de serviços e atividades, nada existindo que as impeça de tratar com a administração pública, assemelhando-se a quaisquer interessados que possuam capacidade técnica, jurídica e financeira, para satisfazer os encargos contratuais, sendo despiciendo considerar simples aspectos afetos à personalidade jurídica.

Aduz que o Edital atrai empresa especializada em transporte escolar, que tenha veículos apropriados, sendo esta a finalidade de seus objetivos sociais, como consta, inclusive, de sua denominação empresarial, não havendo motivo para que lhe seja obstaculizado tomar parte da licitação.

Aponta incoerência entre a proibição e o espírito da Lei 8.666/1993, na medida em que, em vez de ampliá-la, o anúncio restringe a participação no processo de concorrência, e pretende esgotar, no âmbito administrativo, os mecanismos de defesa para afastar o óbice, sem necessidade de apelar ao Judiciário.

Ao remate, pugna pela acolhida da impugnação pela CPL, com o intento de que seja decotado do édito o impedimento, republicando-se o ato depois de escoimado da nulidade, de forma a tornar possível a sua habilitação no processo em comento.

É a resenha do caso, sobre o qual verte a pretensão impugnatória.

Sem dúvida, o Edital que inaugura o procedimento licitatório em pauta, convocando empresas interessadas em contratar com a municipalidade o transporte escolar, exibe empecilho, constante de seu item 1.1, para que nele se habilitem empresas constituídas como cooperativas.

Do Edital não se extrai a justificativa que inspirou a zelosa CPL para criar o impedimento da participação de empresas cooperativas no certame, razão porque a fonte de informação parte de seus ilustres membros, que consideram seja este o entendimento sufragado pelo colendo TCEMG (Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais).

Assim, para a análise do tema, é pertinente, devido à sua inegável complexidade, uma breve incursão, inclusive histórica, acerca da natureza jurídica das cooperativas.

Com efeito, esta forma de organização remonta a princípios do Século XX, quando logrou forma com o nascimento dos sindicatos, sendo que o diploma precursor que se reporta à possibilidade jurídica de sua constituição foi o Decreto 979/1903, o qual, ao facultar que os profissionais da agricultura e indústrias rurais se conciliassem em sindicatos, para a defesa e o fortalecimento dos interesses de seus integrantes, dispôs em seu art. 10 que: "A fusão dos sindicatos nos casos de organização de caixas rurais de crédito agrícola e de cooperativas de produção ou de consumo (de sociedade de seguros, assistência, etc.) não implica responsabilidade direta dos mesmos nas transações, nem os bens nelas empregados ficam sujeitos à liquidação judicial, sendo a liquidação de tais organizações regida pela lei comum das sociedades civis."

Pouco tempo depois, sedimentando ainda mais a política de coadjuvação no âmago sindical, já que inter-relacionava sindicatos profissionais com cooperativas, adveio o Decreto 1.637/1907 que, em seu art. 3º – alínea ‘c’, permitia às entidades sindicais "organizar em seu seio e para os seus membros, instituições de mutualidade, previdência e cooperação de toda a sorte, constituindo essas, porém, associações distintas e autônomas, com inteira separação de caixas e responsabilidade", além do que, pelo disposto em seu art. 10, as sociedades cooperativas podiam ser anônimas, em nome coletivo ou comandita, e seriam regidas, observadas tais modificações, pelas leis que regulavam, à época, e dentre estas o Código Comercial, esses tipos de sociedades.

Alguns anos mais tarde, já sob a era Vargas no chamado Estado Novo, pela primeira vez disciplinando-se com mais clareza e especificidade as sociedades cooperativas, reformulando a verdadeira simbiose com o regime sindical de que anteriormente cuidavam o Decreto 979/1903 e o Decreto 1.637/1907, foi editado o Decreto 22.239/1932, estabelecendo em seu art. 1º, que: "Dá-se o contrato de sociedade cooperativa quando sete ou mais pessoas naturais, mutuamente, se obrigam a combinar seus esforços, sem capital fixo predeterminado, para lograr fins comuns de ordem econômica, desde que observem, em sua formação, as prescrições do presente Decreto." Inequivocamente, foi este o marco consolidador do cooperativismo no Brasil, deixando nítida a característica que mais o distingue das demais formas de associativismo, qual seja, a de que as cooperativas, de constituição jurídica ‘sui generis’, são sociedades de pessoas e não de capitais.

Ocorre que inúmeros diplomas legais se sucederam, em busca de bases e princípios novos para além da cooperação profissional, com o fito de atingir também a cooperação social. Tanto que sobreveio o Decreto Lei 59/1966, durante o regime de governo militar, criando o Conselho Nacional do Cooperativismo, revogando e refazendo todo o conjunto normativo anterior e permitindo às cooperativas, conforme explicitava em seu art. 5º, a adoção de qualquer gênero de serviços, operações ou atividades.

Como se observa, a matéria, desde a sua remota origem, sempre foi alvo de atenção pelas chefias do Poder Executivo, eis que disciplinada por Decretos e, por fim, pelo Decreto Lei 59/1966, diploma este que se constituiu no alicerce para que as sociedades cooperativas passassem a ser tratadas por lei, como decorreu com a promulgação da Lei 5.764/1971, que define a Política Nacional de Cooperativismo e institui o regime jurídico das sociedades cooperativas, em vigor até os dias atuais.

Ao perlustre de todo arcabouço jurídico que tem governado as sociedades cooperativas, nota-se tenham elas por suporte o solidarismo. São associações de pessoas que se agrupam para, em conjunto, alcançarem determinado fim econômico, apesar de não possuírem fins lucrativos.

Em suma, na senda do que dispõe o art. 5º da Lei 5.764/1971, ou seja, de que as cooperativas poderão adotar por objeto qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, elas podem ser constituídas com a finalidade de praticar, em prol de seus associados, operações de crédito (que visam negociar empréstimos em condições mais vantajosas do que as do mercado financeiro), assim como de amparo à produção (em forma de consórcios para a aquisição de bens de consumo ou de veículos), de finalidades habitacionais (para a construção ou compra da casa própria), de exercício de trabalho ou de prestação de serviços (entre os associados ou destes para terceiros).

Para as considerações que interessam à elucidação do questionamento ao Edital de Licitação ‘sub examine’, o enfoque se atém com relação à cooperativa de prestação de serviços, que é a vocação social da impugnante.

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Nada obstante se colha a definição das sociedades cooperativistas na própria Lei 5.764/1971, cujo art. 4º reza que: "As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas à falência, constituídas para prestar serviços aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes características: (incisos I a XI)", também doutrinadores, tratadistas e comentaristas não se furtam de emitir seus juízos conceituais, que lhe atribuem melhor sentido. No que tange às cooperativas de prestação de serviços, o inolvidável Professor e Magistrado, VALENTIM CARRION, discorrendo sobre COOPERATIVAS DE TRABALHO – AUTENTICIDADE E FALSIDADE, profícuo estudo publicado ‘in’ Rev. LTr 63-02/167, escreveu: "Conceituamos a cooperativa como a associação voluntária de pessoas que contribuem com seu esforço pessoal ou suas economias, a fim de obter para si, as vantagens que o agrupamento possa propiciar." E no tocante à sua composição, acrescenta: "formada por trabalhadores autônomos que oferecem a terceiros, sem exclusividade, os serviços profissionais do grupo ou de seus membros individualmente, sem perderem sua liberdade de aceitação das tarefas".

Aliás, realçando a abrangência das atividades que, segundo o citado art. 5º da Lei 5.764/1971, podem ser desempenhadas pelas sociedades cooperativistas, o art. 86 dissolve qualquer incerteza, ao explicitar que: "As cooperativas poderão fornecer bens e serviços a não associados, desde que tal faculdade atenda aos objetivos sociais e estejam de conformidade com a presente lei." Claramente, da disposição legal não remanesce nenhuma dúvida de que as cooperativas, tanto que previsto em seus estatutos e desde que não se infrinja a lei, têm permissão para prestar serviços a não cooperados, o que pressupõe estejam autorizadas a contratarem para tal finalidade.

Pois bem. Dito isto, cabe apreciar, a seguir, se as sociedades cooperativistas têm a capacidade jurídica para celebrar contrato com o Poder Público, assim como, consoante a regra que se impõe para a contratação, se podem exercer a faculdade de participar dos procedimentos licitatórios, ou se estarão impedidas de fazê-lo.

Ao que parece, a dedicada e cuidadosa CPL, ao optar pela inserção do obstáculo no Edital, se impressionou com a posição adotada pelo egrégio TCEMG, emérita Corte que, a despeito da habitual correção em seus pareceres técnicos, mormente pela ilustração, cultura e competência de seus honoráveis Conselheiros, não se afigura ser a melhor em relação à possibilidade de alistamento das cooperativas em certames licitatórios, o qual não se pode frustrar.

De fato, o pioneiro ponto de vista emitido pelo ilustrado TCEMG se assenta na Consulta 439.155, sobre a legalidade de contratação de cooperativa após procedimento licitatório promovido por órgão público, a qual teve como Relator o DD. Conselheiro FUED DIBB, e principiou orientando que as sociedades cooperativistas "(...) com objetivos sociais definidos, dentre as suas atividades, a prestação de serviços a terceiros, a comercialização de mercadorias ou a industrialização de produtos, não estão impedidas de contratar com órgão público, desde que não se destinem à colocação, no mercado, de mão-de-obra dos seus associados e desde que atendam a todas as exigências legais no processo administrativo instaurado para esse fim, em igualdade de condições com os demais concorrentes". Após pedido de vista, o não menos prestigiado Conselheiro MOURA E CASTRO, apresentou voto divergente, que se tornou vencedor, onde prevaleceu que a cooperativa não pode participar de nenhuma licitação pública, com o enunciado assim resumido: "(...) discordo do posicionamento adotado pelo Conselheiro FUED DIBB, por entender que a sociedade cooperativa, seja qual for a natureza do serviço por ela prestado, está impedida de participar de procedimento licitatório e, via de conseqüência, contratar com o Poder Público." Em sua discordância, o DD. Conselheiro MOURA E CASTRO invocou igual entendimento que havia manifestado o egrégio TCERJ, pelo voto de seu ilustre Conselheiro SÉRGIO F. QUINTELLA, proferido no processo 102.825-6/97, referente à concorrência nº 03/96, cujo objetivo era a contratação, pela Secretaria de Estado de Saúde, de Cooperativa para prestação de serviços médicos no Hospital Estadual Rocha Faria, também considerando impossível a utilização de cooperativas para contratação de mão-de-obra por parte do Estado. Assim perfilhava por depreender que as Cooperativas, se propondo a prestar serviços fora de seu campo de ação, fugiam aos seus fins e contrariavam a legislação que as criou, gerando responsabilidade do tomador (Estado), conforme sustentou "(...) na eventual sonegação dos direitos trabalhistas e previdenciários dos profissionais prestadores de serviço, a teor da Súmula 331/TST, e, ainda, a evidência de que a subordinação ‘dos cooperados’ ao tomador de serviços configura a contratação de mão-de-obra por interposta pessoa". Foi nessa vertente, pois, que o ilustre Conselheiro MOURA E CASTRO incorporou as colocações aventadas: "(...) Assim, ao demonstrar os riscos para o Contratante, o caro Conselheiro faz alguns comentários e traz à colação pronunciamentos da Justiça do Trabalho que muito enriquecem o nosso estudo, a saber: "Há evidentes riscos para o Contratante (Estado) de que a Justiça do Trabalho considere ilegal ou fraudulenta a contratação de mão-de-obra através da Cooperativa, camuflando a verdadeira relação de trabalho". Assim, destacando com estes excertos o entendimento constante do voto dissonante lavrado pelo Conselheiro MOURA E CASTRO, passou a ser esta a perspectiva dominante do insigne TCEMG, no sentido de ser negado às cooperativas o direito da participação de certames públicos.

Todavia, em que pese o respeito que lhe é devido, posto dado entender que o impedimento da contratação de cooperativa tem como cerne o receio de que o ente público se expõe em risco por eventual discussão que se pudesse travar na seara trabalhista, com cooperados prestadores de serviços, de forma a gerar-lhe responsabilidade subsidiária por salários, a opinião externada pelo emérito TCEMG, ‘permissa venia’, não procede, em absoluto.

É que o art. 442, parágrafo único, da CLT, acrescentado pela Lei nº 8.949/1994, adverte que: "Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela."

Ora, o dispositivo celetista, como que "abatendo dois coelhos com uma só cajadada", tanto inviabiliza qualquer vínculo empregatício entre a sociedade cooperativista e seus associados, bem como entre estes e terceiros, quanto admite, precipuamente, a possibilidade jurídica de que a prestação de serviços seja por ela realizada a terceiros. Até porque, não fora assim, razão não haveria para que se referisse aos "tomadores de serviços daquela", sabendo-se seja princípio elementar de hermenêutica que a lei não contém expressões inúteis.

Por seu turno, a própria Lei 8.666/1993, que rege os processos licitatórios e as contratações com os entes públicos, em seu art. 71, é textual em afirmar que: "O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato." Não bastasse, mais esclarece o § 1º do mesmo dispositivo, com a redação dada pela Lei nº 9.032/1995, que: "A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."

Ora, à evidência, não pode uma Súmula, malgrado a força que reconhecidamente tem, como o é o Enunciado 331 do colendo TST, conforme citado no reportado Parecer do TCEMG, predominar e se sobrepor à própria lei.

Aliás, em caso simílimo à tese agitada pelo emérito TCEMG, ninguém senão o TCU, a mais elevada instância administrativa de contas do país, ao julgar improcedente representação levada a efeito pelo Juiz do Trabalho da então 1ª JCJ de Niterói, em face da Universidade Federal Fluminense, pelo fato de haver esta contratado empresa que não pagou os encargos devidos à Seguridade Social, deixou placitado, na oportunidade, através do voto proferido pelo preclaro Ministro HOMERO SANTOS, na TC nº 575.104/95, com publicação no DOU de 30.07.1996, à pg. 14.193, que: "(...) Por outro lado, dispositivos do citado Decreto-Lei, bem como da atual Lei de Licitações (Lei 8.666/93), retiram expressamente a responsabilidade da Administração por encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais do contratado, resultantes da execução do contrato. Dessa forma, os litígios que porventura venham a ocorrer entre o contratado e terceiros serão resolvidos entre as partes, sem acarretar qualquer ônus à Administração."

Logo, na verdade, nenhuma margem de risco existe, para a administração pública, de vir a se tornar responsável subsidiária, seja no campo trabalhista, seja na esfera civil, por encargos salariais ou indenizatórios de cooperados ou de empregados de cooperativas, pela fatal impossibilidade jurídica de qualquer pleito que se pronunciasse nesse sentido, vez se trataria de uma pretensão ‘contra legem’.

A par disso, qualquer proibição expressa para que as cooperativas realizem contratos com o Poder Público, precedidos de regular licitação, não apenas se caracteriza como negativa de vigência da determinação constitucional, constante do art. 174, § 2º, da Constituição Federal, para que a lei apóie e estimule o cooperativismo e outras formas de associativismo, como também cria, com flagrante infração à disposição final do art. 5º, XVIII, também da Lei Maior, uma descabida interferência estatal no funcionamento destas sociedades.

E no plano infraconstitucional, outra não é a lógica jurídica. A já mencionada Lei 8.666/1993 não traz nenhuma recomendação que impossibilite a participação de cooperativas em prélios licitatórios. Por igual, a aludida Lei 5.764/1971, que disciplina as sociedades cooperativistas, não veda e sequer restringe a competição delas em procedimentos que visem a sua contratação na Administração Pública. De passagem, digno de registro que também o vigente Código Civil, em minguada aspiração de reger, pelos arts. 1.093 a 1.096, as sociedades cooperativistas, embora tenha conseguido apenas alterar, como modificação de maior relevo, o número mínimo de associados para a sua constituição, acabou deixando que as demais questões ainda permanecessem a cargo da vetusta legislação e, portanto, também não cria nenhum embaraço à participação destas sociedades nas licitações.

É claro que, apenas este isolado argumento não seria satisfatório para se concluir que as cooperativas estariam legitimadas para submeter-se à licitação pública, uma vez que o silêncio da lei não é suficiente, no direito público, para possibilitar a tomada de decisões, pois a administração pública está atrelada ao princípio da legalidade, onde a lei é o freio de possíveis desmandos e permite que o administrado cobre do Poder Público atitudes vinculativas aos comandos legais existentes.

Entretanto, precisamente em homenagem ao princípio da observação à legalidade estrita, não se haverá de negar vigência (porque seria inominável incoerência ignorar o próprio princípio) a uma das regras básicas essenciais do processo licitatório, justificadora da sua própria razão de existir, que é o seu atingimento ao maior número de interessados, atentando-se para os fatores da isonomia e da oferta de vantagem ao erário, como, aliás, verte do art. 3º da Lei 8.666/1993, ao dispor que: "A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos." Portanto, já de início, é da abalizada visão deste preceito, que se extrai a convicção de que a licitação tem por desígnio primário garantir a observância da isonomia, onde o maior número possível de participantes, que comprovem possuir qualificação mínima exigida por lei, tenha o direito impreterível de se integrar no procedimento licitatório, sem exceções ou discriminações.

Lado outro, em perfeita afinação com a lei, não discrepa a Doutrina das licitações públicas, ao apregoar que o que se visa, através do instituto, é possibilitar o maior número de participantes, para fomentar a ampliação da competição, eliminando-se exigências demasiadamente rigorosas e estranhas à qualificação técnica, que só possuem o feito de limitar a disputa, contrariando o interesse público. Neste passo, o consagrado ANTÔNIO ROQUE CITADINI, ‘in’ COMENTÁRIOS E JURISPRUDÊNCIA SOBRE A LEI DE LICITAÇÕES PÚBLICAS, leciona: "A Administração deve proporcionar condições para que o maior número possível de participantes tenha conhecimento e acesso ao certame, razão pela qual, deve exigir nesta fase apenas comprovação das condições que lhe assegure não estar realizando um procedimento temerário, com participantes que não preencham as qualificações mínimas exigidas por lei." Não diverge o festejado ADILSON ABREU DALLARI, ‘in’ ASPECTOS JURÍDICOS DA LICITAÇÃO – Saraiva, 4ª edição, pg. 115, ancorando-se em pronunciamento jurisprudencial, e enfatizando que: "(...) Visa a concorrência pública fazer com que o maior número de licitantes se habilitem para o objetivo de facilitar aos órgãos públicos a obtenção de coisas e serviços mais convenientes a seus interesses. Em razão desse escopo, exigência demasiada e rigorismo inconsentâneo com a boa exegese da lei devem ser arredados. Não deve haver nos trabalhos nenhum rigorismo e na primeira fase da habilitação deve ser de singeleza o procedimento licitatório."

Assim, o direito de se propor à habilitação, com vistas a contratar com o Poder Público, é assegurado a todos quantos preencham os requisitos elencados no citado art. 27, da Lei 8.666/1993. Não há como contestar que a Lei de Licitação traz no seu desiderato a possibilidade de todos os interessados participarem da concorrência, devendo, para tanto, se enquadrar nos requisitos constantes no ato convocatório, o qual, sempre que possível, será o mais aberto, sem a presença de cláusulas restritivas ou recomendações que inibam o maior número de concorrentes. A ‘mens legis’ que preside o certame é trazer para a concorrência o maior número de participantes que tenham capacidade jurídica, técnica e financeira mínima para contratar com o Poder Público, sem exigências fortuitas ou restritivas da competição.

Com este timbre, vem a pêlo assinalar que, para participar da licitação, basta que os interessados se rendam ao que estatui o salientado art. 27 do diploma das licitações, apresentando a documentação relativa à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal, e cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal, requisitos estes úteis, inseparáveis e indispensáveis, para que possam cumprir e satisfazer as etapas do procedimento e se tornem habilitados a participar do certame.

De tal sorte, as sociedades cooperativistas, apenas por terem uma forma própria de organização que, à luz dos citados arts. 5º e 86 da Lei 5.764/1971, não as incapacita juridicamente e nem é impeditiva da contratação com terceiros, inclusive com os entes públicos, não podem ficar alijadas do processo de licitação pública. Ao contrário, elas, como os outros participantes do certame, demonstrado que tenham qualificação técnica e que se enquadram dentro das exigências constantes do art. 27 da Lei 8.666/1993, deverão concorrer em absoluta igualdade de condições.

Curialmente, cumpridos estes requisitos legais, não há como cercear-se ao interessado, ainda que juridicamente constituído sob o manto do cooperativismo, a sua habilitação na concorrência pública.

Aliás, na ‘communis opinio doctorum’, o aclamado MARÇAL JUSTEN FILHO, ‘in’ COMENTÁRIOS À LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS – Ed. Dialética, 7ª edição, pg. 316 –, não vê nenhum óbice na participação de cooperativas em licitação, "(...) desde que o objeto licitado se enquadre na atividade direta para a qual ela foi constituída." É o que também sustenta o escritor e magistrado federal, RENATO LOPES BECHO, ‘in’ A PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVAS NAS LICITAÇÕES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – estudo publicado na Revista de Direito Administrativo, nº 224/51 –, em que acentua: "Diante desse quadro, consideramos que fica muito difícil afastar as cooperativas das licitações pelo só motivo de serem criadas com essa forma jurídica."

Outrossim, se no estrado doutrinário pontificam certezas acerca da possibilidade de as sociedades cooperativistas se apresentarem ao processo licitatório, nos pretórios judiciais, que têm a real competência para os julgamentos sobre a questão, não há divergência, mormente junto ao insigne TJMG, onde são refertos os pronunciamentos em amparo a pretensões desta envergadura e a correção de equívocos perpetrados por instâncias administrativas. Apenas à guisa de ilustração, é oportuno vir à tona parte da consagrada jurisprudência, sobretudo a mais recente, já que em toda ela, como é possível verificar, não se registra nenhum dissenso:

Destarte, como se constata, pela simples circunstância de se abrigar sob a forma jurídica de cooperativa, não se afigura lícito à Comissão de Licitação, em sede do instrumento convocatório, criar barreiras ou dificuldades, com o intuito de que seja a interessada repelida da concorrência.

A propósito, com maior razão na espécie em comento, eis que, em consonância com o ordenamento jurídico delineado e a sua interpretação escorreita, é de se ressaltar que a própria personalidade jurídica da impugnante, como estampado em sua denominação social, informa se dedique ela, categoricamente, ao transporte escolar. Exerce, desta forma, uma atividade externa, típica da prestação de serviço a terceiros, sem nenhuma adequação a atos cooperativos internos, ainda mais porque não haveria sentido numa sociedade que previsse objeto social inexeqüível e impraticável, qual fosse o de transportar alunos e professores no seu próprio benefício ou no interesse exclusivo de seus associados ou cooperados.

Portanto, dispensando-se de outras considerações, até por apreço à concisão, embora se trate, como dito em intróito, de assunto complexo, não há guarida no concerto jurídico-constitucional e legal que preside a espécie, para que seja obstada a participação de sociedade cooperativista em certame licitatório público.

Não é pelo fato de se tratar de cooperativa que o Poder Público não estaria legitimado em proceder à contratação almejada. Desde que o fundamento da contratação tenha como base o procedimento licitatório ou o estipulado pela lei, a empresa constituída nos moldes de cooperativa estará apta a contratar com os entes públicos.

Por conseguinte, impõe-se concluir, com base nos fundamentos e considerações expendidos, que as sociedades cooperativistas podem participar das licitações e, em conseqüência, ser contratadas, caso ao final obtenham êxito na proposta, por ser vantajosa à Administração Pública.

Assim, ante o exposto e analisado, imperioso que se expurgue do Edital o suposto impedimento, por flagrante inconstitucionalidade, a par da ilegalidade, capazes de fulminar a sua validade, e que em conseqüência se dê a necessária publicidade para que, a partir desta, seja reaberto o procedimento licitatório.

É o entendimento, ‘sub censura’.

À superior consideração.

Sacramento, 25 de agosto de 2005.

- OAB-MG 29.082 -

(assessor jurídico contratado)

Obs.: o parecerista é advogado em Minas Gerais, e também atua nas esferas civil, criminal e tributária.