Em linhas gerais, a requerente informa que:
1 – O seu objeto social é a prestação de serviços de locação de veículos, motocicletas, caminhões, ônibus etc;
2 – Quando bem integrante do patrimônio ativo é alienado, a Secretaria de Estado da Fazenda exige o recolhimento de ICMS sobre tal operação;
3 – Para fins de incidência do ICMS, as operações devem necessariamente ser praticadas com habitualidade e com o objetivo deliberado de lucro;
4 – Há decisões do STF e STJ que determinam a não-incidência do ICMS sobre tais operações de venda de bem do ativo imobilizado;
5 – O Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo (art. 7º, XIV), prevê a não-incidência do ICMS sobre a saída de bem do ativo permanente;
6 – Não há que se falar em emissão de nota fiscal de venda por ocasião da alienação de veículo, até porque a locadora de automóveis, por não ser contribuinte do ICMS, sequer conseguiria autorização para impressão e emissão de nota fiscal.
Assim, a requerente solicita que não seja exigido o recolhimento de ICMS das operações de alienação de veículo, integrante do seu ativo patrimonial, na ocasião da emissão de nota fiscal avulsa;
A requerente alega que a venda de bem do ativo por empresa que tem por objeto social a locação de veículos não está sujeita à incidência de ICMS.
De fato, é de se deixar assentado que o ICMS não incide na venda de bem por pessoa natural ou jurídica não contribuinte do imposto.
A título de exemplo, não há, como de fato não há, incidência de ICMS na operação de venda de mesas e cadeiras (bem do ativo) realizada por uma escola, vez que esta não se caracteriza como contribuinte do imposto. Ainda que tal operação deva ser acobertada por uma nota fiscal (pode ser uma nota fiscal avulsa), não haverá incidência do ICMS.
O elemento nuclear caracterizador da não incidência do ICMS em casos que tais é que a escola não é contribuinte do imposto.
Ocorre que a requerente encontra-se em uma situação bastante peculiar.
Em um primeiro momento, podemos presumir que uma empresa que tem por objeto social a locação de veículos não se enquadra como contribuinte do ICMS e, por conseguinte, as operações de venda do bem do ativo (veículo) não se sujeitam à incidência do imposto.
Porém, é comum as empresas de locação de veículos realizarem a venda habitual dos veículos anteriormente destinados ao ativo. Esta desincorporação (venda) habitual do bem do ativo leva à caracterização de tais empresas como contribuintes do ICMS.
É que a habitualidade na realização de venda de veículos leva a locadora de veículos à condição de contribuinte do imposto, como bem definido pelo art. 18 da Lei nº 5.900, de 1996:
Art. 18 - Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e prestações se iniciem no exterior. (Art. 5º, LC)
Ademais disso, é elucidativo o teor do Convênio ICMS nº 64, de 2006, que estabelece disciplina para a operação de venda de veículo autopropulsado realizada por pessoa jurídica que explore a atividade de produtor agropecuário, locação de veículos e arrendamento mercantil, com menos de 12 (doze) meses da aquisição da montadora:
Cláusula primeira Na operação de venda de veículo autopropulsado, realizada por pessoa jurídica que explore a atividade de produtor agropecuário, locação de veículos e arrendamento mercantil, antes de 12 (doze) meses da data da aquisição junto à montadora, deverá ser efetuado o recolhimento do ICMS em favor do estado do domicilio do adquirente, nas condições estabelecidas neste convênio.
Parágrafo único. A pessoa jurídica contribuinte do imposto poderá revender os veículos autopropulsados do seu ativo imobilizado, após transcorrido o período indicado no "caput" como dispuser a legislação da sua unidade da Federação.
Cláusula segunda A base de cálculo do imposto será o preço de venda ao público sugerido pela montadora.
§ 1º Sobre a base de cálculo será aplicada à alíquota interna cabível, estabelecida para veículo novo, por parte do fisco do domicílio do adquirente.
§ 2º Do resultado obtido na forma do § 1º será deduzido o crédito fiscal constante da nota fiscal de aquisição emitida pela montadora.
§ 3º O imposto apurado será recolhido em favor da unidade Federada do domicilio do adquirente, pela pessoa jurídica indicada na cláusula primeira, através de GNRE quando localizado em Estado diverso do adquirente, e quando no mesmo Estado, através de documento próprio de arrecadação do ente tributante.
§ 4º A falta de recolhimento pela pessoa jurídica não exclui a responsabilidade do adquirente pelo pagamento do imposto que deverá fazê-lo através de documento de arrecadação do seu Estado, por ocasião da transferência do veículo.
Nos termos do Convênio ICMS acima transcrito, fica claro e evidente que a venda de veículo por empresa que tem por objeto social a locação de veículos:
a) será considerada venda de mercadoria se realizada antes de 12 (doze) meses da data de aquisição da montadora; ou
b) será considerada venda de bem do ativo se realizada após 12 (doze) meses da data de aquisição da montadora.
Desde já é imperioso ressaltar que a requerente não informa se as vendas de veículos já realizadas se enquadram na hipótese das letras “a” ou “b” acima. Ou seja, a requerente não trouxe qualquer elemento que permita identificar se o veículo por ela vendido era mercadoria (letra “a”) ou bem do ativo (letra “b”).
O fato é que, em uma ou outra hipótese (letras “a” ou “b”), os efeitos são os seguintes:
(i) Se o veículo é vendido antes de 12 (doze) meses da data de aquisição da montadora, o ICMS deve ser pago conforme a cláusula segunda do Convênio ICMS nº 64, de 2006;
(ii) Se o veículo é vendido após 12 (doze) meses da data de aquisição da montadora, o ICMS deve ser pago conforme o parágrafo único da cláusula primeira do Convênio ICMS nº 64, de 2006 (na legislação do Estado de Alagoas, o recolhimento do imposto deve observar o disposto no item 1 do Anexo II do Regulamento do ICMS, que prevê redução de base de cálculo para 5,9% do valor da operação[1]).
Em suma, em qualquer das hipóteses aqui tratadas (letras “a” ou “b” acima), a venda de veículo por empresa que tem por objeto social a locação de veículos está sujeita à incidência do ICMS (na forma das letras “i” ou “ii”).
Apenas para não deixar sem comentários os demais argumentos trazidos pela requerente, forçoso mencionar o seguinte:
1 – Quanto às decisões judiciais que determinam a não incidência do ICMS na venda de bem do ativo (Recurso Especial nº 39605/SP – STJ e Recurso Extraordinário nº 194.300 – STF), estas não se referem a locadora de veículos, que, como dito alhures, encontra-se em situação peculiar (acima demonstrada); no primeiro caso (Recurso Especial nº 39605/SP – STJ), a decisão é favorável a uma seguradora (fl. 17); no segundo caso (Recurso Extraordinário nº 194.300 – STF), a decisão é favorável a uma indústria têxtil (fl. 18). Ou seja, as decisões acostadas pela requerente não podem servir de modelo a fundamentar o seu pedido, posto que as situações não são equivalentes;
2 – A legislação do Estado de São Paulo (art. 7º, XIV do Regulamento do ICMS), a qual estabelece a não incidência do imposto nas operações de saída de bem do ativo permanente, não pode ser aplicada no Estado de Alagoas, ante o disposto no art. 102 do Código Tributário Nacional (a legislação tributária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios vigora, no País, fora dos respectivos territórios, nos limites em que lhe reconheçam extraterritorialidade os convênios de que participem, ou do que disponham esta ou outras leis de normas gerais expedidas pela União).
Convém mencionar que, nos termos do art. 100 do Código Tributário Nacional, os Convênios ICMS são normas complementares da legislação tributária e devem ser aplicadas. É o que segue:
Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos:
(...)
IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.
Tendo em vista todo o exposto, podemos chegar às seguintes conclusões quanto ao aqui requerido (que não seja exigido o recolhimento de ICMS das operações de alienação de veículo, integrante do seu ativo patrimonial, na ocasião da emissão de nota fiscal avulsa):
Resposta: nos termos do Convênio ICMS nº 64, de 2006, fica claro e evidente que a venda de veículo por empresa que tem por objeto social a locação de veículos:
a.1) será considerada venda de mercadoria se realizada antes de 12 (doze) meses da data de aquisição da montadora; ou
a.2) será considerada venda de bem do ativo se realizada após 12 (doze) meses da data de aquisição da montadora.
Em razão disso, os efeitos são os seguintes:
(a.3) Se o veículo é vendido antes de 12 (doze) meses da data de aquisição da montadora, o ICMS deve ser pago conforme a cláusula segunda do Convênio ICMS nº 64, de 2006;
(a.4) Se o veículo é vendido após 12 (doze) meses da data de aquisição da montadora, o ICMS deve ser pago conforme o parágrafo único da cláusula primeira do Convênio ICMS nº 64, de 2006 (na legislação do Estado de Alagoas, o recolhimento do imposto deve observar o disposto no item 1 do Anexo II do Regulamento do ICMS, que prevê redução de base de cálculo para 5,9% do valor da operação).
NOTAS
[1] 1 - Na saída de máquinas, aparelhos e veículos usados, adquiridos para comercialização, e de mercadorias desincorporadas do ativo imobilizado de estabelecimentos de contribuintes do ICMS, a base de cálculo do imposto incidente será correspondente a 5,9% do valor da operação, no caso de veículos usados, e 20% (vinte por cento) em relação às demais mercadorias, desde que (Convs. ICM 15/81, ICM 27/81, ICMS 50/90, 80/91, 06/92, 33/93 e 151/94):
I - a entrada não tenha sido onerada pelo imposto;
II - a entrada e saída sejam comprovadas mediante emissão de documento fiscal próprio;
III - as operações sejam regularmente escrituradas.
Nota 1 – Para efeito da redução prevista neste item, serão considerados usados:
I - máquinas e aparelhos com mais de 06 (seis) meses de uso, comprovados pelo documento de aquisição;
II - veículos com mais de 06 (seis) meses de uso ou mais de 10.000 (dez mil) quilômetros rodados.
Nota 2 - O benefício fiscal se aplicará, igualmente, as saídas subseqüentes de máquina, aparelho ou veículo usado adquirido ou recebido com imposto recolhido sobre a base de cálculo reduzida. (grifo nosso)