- Turma: DR5A/B30
- Título do trabalho: Direito Constitucional e Administrativo - Análise da decisão exarada pelo Tribunal Regional Federal da 5ª região – TRT 5ª, na Apelação / Reexame Necessário – REEX n° 76637620114058200.
PARECER UNIP: n° 01/2017
Assunto: Análise da decisão exarada pelo Tribunal Regional Federal da 5ª região – TRT 5ª, na Apelação / Reexame Necessário – REEX n° 76637620114058200
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO A PEDIDO, INDEPENDENTE DO INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, PARA ACOMPANHAR CÔNJUGE. LEI 8.112/90, ART. 36, INCISO III, ALÍNEA A. REQUISITOS NÃO ATENDIDOS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO. APELAÇÃO MANTIDA.
1. Trata-se da análise da decisão exarada pelo Tribunal Regional Federal da 5ª região – TRT 5ª, na Apelação / Reexame Necessário – REEX n° 76637620114058200, em que a UFBP – Universidade Federal da Paraíba interpôs apelação contra sentença que julgou procedente o pleito autoral de remoção do cargo de Professora Assistente-RETIDE da Universidade Federal da Paraíba para a Universidade Federal de São Paulo – UNIFESP, para acompanhar seu cônjuge, o eg.Tribunal deu provimento a apelação.
2. Segundo se colhe da referida decisão judicial, a Corte entendeu que a remoção da servidora ofenderia o “Princípio da Supremacia do Interesse Público”, não havendo, ademais, concordância das duas entidades envolvidas quanto à licença e o exercício provisório da servidora.
3. Além disso, o Egrégio Tribunal assinalou que a servidora, ao se submeter ao concurso para o cargo que atualmente ocupa, anuiu com os riscos de se separar da sua família e informou que as universidades possuem quadros distintos para aplicação do instituto da remoção.
4. Sendo assim, vieram os autos a esta Consultoria Jurídica com vistas à análise da decisão do TRT 5ª, quanto à possibilidade de legalidade ou divergência da decisão proferida pelo Tribunal Federal.
É o relatório.
PARECER
5. A Administração Pública está vinculada aos princípios constitucionais, encartados no art. 37 da Carta Magna, quais sejam, princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
6. A obediência aos tais princípios, está pautada na qualidade de que estes devam satisfazer os interesses coletivos, disciplinando as relações entre sociedade, Estado e entidades e órgão estatais.
7. No limiar do Direito Administrativo Público, uma característica marcante é a prevalência do interesse público sobre os interesses particulares.
8. Assim, o Estado quando atua na garantia e defesa do interesse público, estabelece uma condição jurídica de superioridade ante o interesse privado.
9. Um princípio implícito, que embora não esteja enunciado na constituição de 1988, porém bastante utilizado, em virtude dos estatutos adotados pelo Brasil, é o Princípio da Supremacia do Interesse Público. Tal princípio diz que, toda atuação do Estado deve ser ponderada pelo interesse público.
10. Nesse sentido, ensinam os doutrinadores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino[1], in verbis:
Toda atuação administrativa em que exista imperatividade, em que se sejam impostas, unilateralmente, obrigações para o administrado, ou em que seja restringido ou condicionado o exercício de atividades ou de direitos dos particulares é respaldada pelo princípio da supremacia do interesse público.
Decorre desse princípio que, havendo conflito de interesse público entre os interesses particulares, aquele deve prevalecer.
11. Cumpre ressaltar, que a Administração, em obediência aos ditames e limites da lei, atuará de forma que também sejam assegurados os direitos e garantias fundamentais, demonstrando que a premissa da supremacia do interesse público não tem caráter absoluto.
12. Embora tal característica exista, fica claro que tal princípio é aplicado para garantir a prevalência do interesse público.
13. Na lição de José dos Santos Carvalho Filho[2], fica demonstrado que a atuação estatal, malgrado garanta os direitos fundamentais, está direcionada a aplicação dos interesses coletivos, sobrepujando aos interesses do particular, senão vejamos, in litteres:
As atividades administrativas são desenvolvidas pelo Estado para benefício da coletividade. Mesmo quando age em vista de algum interesse estatal imediato, o fim último de sua atuação deve ser voltado para o interesse público. E se, como visto, não estiver presente esse objetivo, a atuação estará inquinada de desvio de finalidade.
Desse modo, não é o indivíduo em si o destinatário da atividade administrativa, mas sim o grupo social num todo. Saindo da era do individualismo exacerbado, o Estado passou a caracterizar-se como o Welfare State (Estado/bem-estar), dedicado a atender o interesse público. Logicamente, as relações vão ensejar, em determinados momentos, um conflito entre o interesse público e o interesse privado, mas ocorrendo esse conflito, há de prevalecer o interesse público.
Trata-se, de fato, do primado do interesse público. O indivíduo tem quer ser visto como integrante da sociedade, não podendo os seus direitos, em regra, ser equiparados aos direitos sociais. Vemos a aplicação do princípio da supremacia do interesse público, por exemplo, na desapropriação, em que o interesse público suplanta o do proprietário; ou no poder de polícia do Estado, por força do qual se estabelecem algumas restrições às atividades individuais.
A despeito de não ser um conceito exato, aspecto que leva a doutrina em geral a configurá-lo com conceito jurídico indeterminado, a verdade é que, dentro da análise específica das situações administrativas, é possível ao intérprete, à luz de todos os elementos do fato, identificar o que é e o que não é interesse público. Ou seja: é possível encontrar as balizas do que seja interesse público dentro de suas zonas de certeza negativa e de certeza positiva. Portanto, cuide-se do conceito determinável.
Algumas vozes se têm levantado atualmente contra a existência do princípio em foco, argumentando-se no sentido de primazia de interesses privados com suporte em direitos fundamentais quando ocorrem determinadas situações específicas. Não lhes assiste razão, no entanto, nessa visão pretensamente modernista. Se é evidente que o sistema jurídico assegura aos particulares garantias contra o Estado em certos tipos de relação jurídica, é mais evidente ainda que, como regra, deva respeitar-se o interesse coletivo quando em confronto com interesse particular. A existência de direitos fundamentais não exclui a densidade do princípio. Este é na verdade, o corolário natural do regime democrático, calcado, como por todos sabido, na preponderância das maiorias. A “desconstrução” do princípio espelha uma visão distorcida e coloca em risco a própria democracia; o princípio, isto sim, suscita “reconstrução”, vale dizer, adaptação à dinâmica social, como já se afirmou como absoluto acerto.
Com a vênia aos que perfilham visão oposta, reafirmamos nossa convicção de que, malgrado todo o esforço em contrário, a prevalência do interesse público é indissociável do direito público, este, como ensina SAYAGUÉS LASO, o regulador da harmonia entre o Estado e o indivíduo. Sobre o tema, já afirmamos a seguinte consideração: “Elidir o princípio se revela inviável, eis que se cuida de axioma inarredável em todo tipo de relação entre corporação e indivíduo. A solução, destarte, está em ajustá-lo para que os interesses se harmonizem e os confrontos sejam evitados ou superados. (Sem grifo no original).
14. Observa-se que a Administração tem clara posição de hierarquia superior, quando se trata da garantia dos direitos públicos e coletivos perante os interesses particulares.
15. Assim, encarta a Il. Professora e Advogada Fernanda Marinela[3], em seu estudo acerca do assunto, in verbis:
O princípio da supremacia determina privilégios jurídicos e um patamar de superioridade do interesse público sobre o particular. Em razão desse interesse público, a Administração terá posição privilegiada em face dos administradores, além de prerrogativas e obrigações que não são extensíveis aos particulares. (Sem grifo no original)
16. A exemplo de manifestação do princípio da supremacia do interesse público, trouxe também à baila, em seu estudo mais uma vez, a renomada doutrinadora Fernanda Marinela[4], in litteris:
Também verifica-se a supremacia quando do estudo dos contratos administrativos e as suas peculiares cláusulas exorbitantes, que permitem à Administração modificar ou rescindir unilateralmente um contrato, bem como a possibilidade de fiscalização da sua execução, a aplicação da penalidade ao contrato e a ocupação provisória de seus bens (regra prevista no art. 58, da Lei n° 8.666/93).
Nesse contexto, é importante grifar que a utilização desse princípio só será legítima quando aplicado como instrumento para o alcance de interesses coletivos, não se admitindo a sua utilização para satisfazer apenas interesses ou conveniências tão só do aparelho estatal e, muito menos, dos agentes governamentais.
17. O princípio apresentado no caso em tela, foi explicitado, pelo TRF - 3[5], na Apelação Cível, que assim dispôs:
AÇÃO DE COBRANÇA. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS. CONTRATO DE FRANQUIA. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. RESCISÃO UNILATERAL. RECONVENÇÃO. DANO MORAL E MATERIAL NÃO CONFIGURADOS. 1. A ECT junta aos autos documentos que comprova a efetiva prestação de serviços, bem como o inadimplemento das faturas por parte da ré. Também restou provado a tentativa de solução amigável, que restou infrutífera, bem como a notificação extrajudicial que em nada resultou. 2. Em contratos como os da espécie vigora o princípio da supremacia do interesse público, pelo que o particular se sujeita às alterações contratuais e até mesmo à rescisão contratual em razão do interesse público. 3. As chamadas "cláusulas exorbitantes" são implícitas em todo contrato administrativo. A administração tem o poder de fixar e alterar unilateralmente os termos do contrato, bem como de rescindi-lo unilateralmente sempre que achar conveniente ao interesse público. Não vigora, aqui, as regras do Código de Defesa do Consumidor, como pretende a ré. 4. A rescisão contratual se deu em razão do descumprimento pela ré das obrigações assumidas contratualmente. 5. Apelação improvida.
(TRF-3 - AC: 8240 SP 2003.03.99.008240-3, Relator: JUIZ CONVOCADO RUBENS CALIXTO, Data de Julgamento: 24/08/2011, JUDICIÁRIO EM DIA - TURMA D). (Sem grifo no original).
18. Nesse sentido, também demonstrou a superioridade do princípio da supremacia do interesse público, calcados pelo princípio da legalidade, o TJ-SP[6], na apelação a seguir, vejamos:
DIREITO ADMINISTRATIVO. ALVARÁ. DESAPROPRIAÇÃO. Ante a declaração de utilidade pública de imóvel, não tem o particular direito líquido e certo a obtenção de alvará para exploração de atividade comercial. Supremacia do interesse público sobre os privados, concretizada no ato expropriatório. Sentença mantida. Recurso desprovido.
(TJ-SP - APL: 00009649820128260219 SP 0000964-98.2012.8.26.0219, Relator: Nogueira Diefenthaler, Data de Julgamento: 29/07/2013, 5ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 02/08/2013). (Sem grifo no original).
19. No caso de remoção da Apelada para acompanhar seu cônjuge, não vislumbra a presença de excepcional interesse público para que se conceda remoção. Nesse norte, o excepcional interesse público é pressuposto lógico para qualquer ordem social estável, motivos pelo qual é considerado um relevante princípio.
20. Sabe-se que a licença para acompanhar cônjuge é ato discricionário da administração pública, nesse sentido, são as irretocáveis lições de José dos Santos Carvalho Filho[7]:
Em outras hipóteses, todavia, é permitido ao agente traçar as linhas que limitam o conteúdo de seu ato, mediante a avaliação dos elementos que constituem critérios administrativos. Nesse caso estaremos diante de objeto discricionário, e, na correta observação de SAYAGUÉS LASO, constitui a parte variável do ato, sendo possível, desse modo, a fixação de termos, condições e modos. (Sem grifo no original).
21. Destarte, calha salientar que ato discricionário é aquele praticado com uma margem de escolha, tendo como base a conveniência e a oportunidade de sua realização. Em assim sendo, no caso, o administrador utilizou da discricionariedade administrativa quanto à possibilidade ou não de licença para acompanhar cônjuge.
22. O instituto da remoção, como forma de deslocamento de servidor público, não seria aplicável ao caso em apreço, posto que, conforme a análise do julgado, as duas universidades possuem quadros distintos, o que impossibilitaria a aplicação do referido instituto. Trilhando essa linha de entendimento, eis a definição do instituto da remoção nas palavras da insigne Fernanda Marinela[8]:
A remoção é um instituto utilizado pela Administração com o intuito de aprimorar a prestação do serviço público, podendo ser usado, também, no interesse do servidor, diante da ocorrência dos casos especificados na lei. Trata-se de uma forma de deslocamento do servidor no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede (art. 36 do RJU). (Sem grifo no original).
23. O direito à remoção do servidor público para acompanhar cônjuge, tem amparo jurídico na Lei 8.112/90 e na Constituição Federal.
24. A lei 8.112/90[9], em seu artigo 36, aponta um rol taxativo sobre quais hipóteses deve ser concedida a remoção ao servidor público para acompanhar conjugue, dispõe assim:
Art. 36. Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede.
Parágrafo único. Para fins do disposto neste artigo, entende-se por modalidades de remoção: (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
I - de ofício, no interesse da Administração; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
II - a pedido, a critério da Administração; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
III - a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração: (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que foi deslocado no interesse da Administração; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
b) por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente que viva às suas expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada à comprovação por junta médica oficial; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
c) em virtude de processo seletivo promovido, na hipótese em que o número de interessados for superior ao número de vagas, de acordo com normas preestabelecidas pelo órgão ou entidade em que aqueles estejam lotados.(Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
25. Aparentemente, o caso em análise, se adequa ao que diz a Lei 8.112/90, em seu art. 36, III, alínea a, entretanto, observa-se que a apelada teve consciência dos riscos de se separar da sua família, quando se submeteu ao certame do concurso.
26. Também não pode alegar que a decisão fere o direito de convívio matrimonial e familiar, visto que os cônjuges já moravam em estados distintos antes da remoção e no período em que casaram civilmente.
27. A Carta Magna[10] preceitua que é dever do Estado proteger a família, conforme disposto em seu artigo 226, “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.”
28. Porém, conforme a jurisprudência do STJ, essa proteção a família não é absoluta, justamente para que não ocorra prevalência do interesse particular sobre o interesse público, ferindo o princípio da supremacia do interesse público.
29. Nesse sentido, alude a jurisprudência do STJ[11]:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO PARA ACOMPANHAR CÔNJUGE. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE COABITAÇÃO ANTES DA REMOÇÃO DO CÔNJUGE. INEXISTÊNCIA DE CONVIVÊNCIA DIÁRIA E DIRETA. IMPOSSIBILIDADE DE TRAUMA NA UNIÃO FAMILIAR. 1. Por inexistir omissão, obscuridade ou contradição na decisão embargada e pelo princípio da fungibilidade recursal, recebem-se os presentes Embargos de Declaração como Agravo Regimental. 2. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado contra a Diretora-Geral do TRE em que a impetrante requer que se acate seu pedido de remoção para acompanhar cônjuge removido para a cidade de Curitiba/PR. 3. A impetrante, em virtude de posse em concurso público, foi lotada no município de Ortigueira/PR. Posteriormente, seu cônjuge foi removido a pedido do município de Fazenda Rio Grande/PR para o município de Curitiba/PR. 4. É certo que, antes da posse da impetrante, ambos os cônjuges possuíam residência fixa em Curitiba/PR. Contudo, após tal fato, foi lotada no município de Ortigueira/PR, sendo que seu cônjuge, nesse momento, exercia suas atividades no município de Fazenda Rio Grande/PR, aproximadamente 31 km do município de Curitiba/PR, onde já residia. 5. Assim, a quebra da unidade familiar resultou da posse e exercício da servidora no cargo que atualmente ocupa, na cidade de Ortigueira, pois, anteriormente a tal fato, tanto ela como seu cônjuge residiam no município de Curitiba/PR, sendo certo que a lotação inicial da servidora consistiu no fato preponderante de cessação do convívio diário do casal, e não no deslocamento posterior de seu cônjuge. 6. O STJ já decidiu que "o trauma à unidade familiar configura-se quando ocorre o afastamento do convívio familiar direto e diário entre os cônjuges" (AgRg no REsp 1.209.391/PB, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13.9.2011, noticiado no Informativo 482), caso em que, inexistindo prévia habitação entre os cônjuges, caracterizada está a impossibilidade de remoção. Precedente do STJ. 7. Inconteste que a impetrante teve que alterar seu domicílio em virtude de aprovação em concurso público, estando ciente de que iria assumir o cargo em local diverso da residência do marido, não possui direito subjetivo a acompanhar cônjuge que foi removido para cidade em que já resida. 8. "A tutela à família não pode ser vista de forma absoluta, devendo os interessados observarem o enquadramento legal para que não se cometa injustiças ou preterição em favor de uma pequena parcela social" (AgRg no AREsp 201.588/CE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 8/8/2014). 9. Agravo Regimental não provido.
(STJ - EDcl no REsp: 1506600 PR 2014/0334241-6, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 07/04/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/05/2015). (Sem grifo no original).
30. Importante também destacar o que diz o [12]DICIONÁRIO JURÍDICO, a respeito do significado de coabitação, assim dispõe:
Coabitação - Convivência legítima sob o mesmo teto; diz-se da vida em comum de homem e mulher, a efetivação do congresso sexual, no sentido estrito. É uma das obrigações impostas pelo matrimônio e do qual decorrem os efeitos jurídicos.
31. O STJ entendeu, em outro julgado, que a Lei 8.112/90, de forma implícita, a exigência para concessão da licença para acompanhar cônjuge, no caso a remoção, deva-se ser comprovada a coabitação como requisito para tal pleito, ou seja, que os indivíduos estejam juntos.
32. Ademais, o julgado do STJ[13] em relação a comprovação de coabitação para remoção para acompanhar cônjuge, confira-se:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REMOÇÃO DE CÔNJUGE ORIGINARIAMENTE LOTADO E RESIDENTE EM UNIDADE DA FEDERAÇÃO DIVERSA. AUSÊNCIA DE DIREITO À REMOÇÃO DO ARTIGO 36, III, a, DA LEI 8.112/90. NECESSIDADE DE COABITAÇÃO ANTERIOR. PRECEDENTES DO STJ E DO TRF5. 01. Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que deferiu liminarmente a remoção, para Fortaleza-CE, do autor, servidor do TCU lotado em Brasília-DF, ao argumento de que o deslocamento de sua esposa, servidora da Receita Federal de Mossoró/RN, para aquela capital era suficiente para fazer surgir o direito ao reagrupamento familiar, sendo irrelevante o fato dos mesmos originariamente residirem e trabalharem em cidades diversas. 02. Ao contrário do sustentado na decisão recorrida, a Lei 8.112/90 exige sim a coabitação como requisito para o deferimento da remoção do cônjuge, o que faz de forma implícita, mas nem por isso pouco clara, já que se refere à remoção para acompanhar (seguir mantendo-se junto com) o cônjuge removido, o que implica a necessidade dos mesmos estarem juntos, quando do advento do ato estatal que provoque o deslocamento de um deles. Nesse sentido: a) STJ - AgRg no REsp 1209391/PB - 06/09/2011; b) TRF5 - APELREEX4299/SE - 12/05/2009). 03. Ademais, configura verdadeiro absurdo lógico entender que um ato estatal que finda por aproximar os cônjuges (o que ocorreu no caso em análise) seja justamente a restrição/obstáculo capaz de invocar a aplicação da norma instituída para a preservação da unidade familiar. 04. Agravo de instrumento provido. (Sem grifo no original).
(TRF-5 - AG: 00042536920114050000 AL, Relator: Desembargador Federal Fernando Braga, Data de Julgamento: 13/01/2015, Segunda Turma, Data de Publicação: 23/01/2015). (Sem grifo no original).
33. Ante o exposto, ficou demonstrado que não se pode dizer que houve trauma familiar com a não remoção da apelada para acompanhar seu cônjuge, fundada no interesse da administração, visto que tal situação apresentada, caracteriza motivos que não enseja a aplicação do disposto na lei 8.112/90, art. 36, III, alínea a.
34. Assim, manifesta-se essa Consultoria para que seja mantida a decisão da 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assistindo razão aos fundamentos elencados pelos excelentíssimos Desembargadores, haja vista que a remoção da apelada não configura excepcional interesse público, não atende os requisitos para tal e também viola o “Princípio do Supremacia do Interesse Público”, contrariando as jurisprudências dos Tribunais Superiores.
35. É o parecer. Sub censura.
Brasília, 29 de maio de 2017.
Acadêmicos de Direito do 5° semestre – UNIP DF
Consultoria Jurídica
Referências
[1] Alexandrino, Marcelo. Resumo de direito administrativo descomplicado, – 3. Ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2010, p. 10.
[2] Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de direito administrativo / José dos Santos Carvalho Filho – 26. ed. Ver., ampl. E atual. até 31-12-2012. - São Paulo: Atlas, 2013. p.33 e p. 34.
[3] Marinela, Fernanda. Direito administrativo. - 4° ed. – Niterói: Impetus, 2010. p.27
[4] Marinela, Fernanda. Direito administrativo - 4° ed. – Niterói: Impetus, 2010. p.28
[5] Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20362866/apelacao-civel-ac-8240-sp-20030399008240-3-trf3. Acesso em: 08/05/2017.
[6] Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/117595389/apelacao-apl-9649820128260219-sp-0000964-9820128260219. Acesso em: 08/05/2017.
[7] Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 28ª. Edição. rev. São Paulo, Atlas, 2000.
[8] MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 6ª ed. Niterói: Editora Impetus, 2012, pag. 627
[9] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8112compilado.htm . Acesso em: 08/05/2017
[10] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 08/05/2017.
[11] Disponível em : https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/190200124/embargos-de-declaracao-no-recurso-especial-edcl-no-resp-1506600-pr-2014-0334241-6. Acesso em : 08/05/2017.
[12] Dicionário compacto jurídico/Deocleciano Torrieri Guimarães, organização. – 16. Ed. – São Paulo : Rideel, 2012, p. 72.
[13]Disponível em: https://trf-5.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/178269827/agravo-de-instrumento-ag-42536920114050000-al. Acesso em: 10/05/2017.