6 - DA COMPETÊNCIA DOS ENTES FEDERADOS PARA OS SERVIÇOS DE ÁGUA E ESGOTO – PODER CONCEDENTE E A TITULARIDADE DOS SERVIÇOS DE SANEAMENTO BÁSICO
Pretende-se aqui avaliar a extensão e forma de aplicação das normas constitucionais e a legislação ordinária relativa ao papel dos entes federados na organização e prestação de serviços de abastecimento público urbano de água potável o de esgotamento sanitário – ou serviços de esgotos sanitários, objeto das atividades da CEDAE.
A presente análise visa perquirir se o Estado do Rio de Janeiro, ao não colher a prévia manifestação dos mais de 62 municípios afetados com o processo de desestatização da CEDAE, inquinou-o, ipso facto, de antijuridicidade. Busca-se, pois, saber se esses municípios detêm, ainda que parcialmente, o poder concedente ou a titularidade dos serviços de abastecimento de água potável e de esgotos sanitários.
Com efeito, o supedâneo jurídico para a União legislar sobre saneamento básico está no inciso XX do art. 21 da CRFB/88, que prevê como competência da União a instituição de diretrizes para o saneamento básico. Na sequência da Carta Maior, no art. 23, dispõe-se que é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios a promoção de melhoria das condições de saneamento básico. Também o inciso IV do art. 200 dessa Carta Constitucional previu-se que ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei, participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico.
Na legislação ordinária, por meio da Lei nº 11.455/2007, que deu eficácia plena ao citado inciso XX do art. 21 da Constituição, a União estabeleceu as diretrizes nacionais para o saneamento básico, merecendo realce os seguintes dispositivos:
Art. 2º Os serviços públicos de saneamento básico serão prestados com base nos seguintes princípios fundamentais: III - abastecimento de água, esgotamento sanitário, limpeza urbana e manejo dos resíduos sólidos realizados de formas adequadas à saúde pública e à proteção do meio ambiente;
Art. 3º Para os efeitos desta Lei, considera-se: I - saneamento básico: conjunto de serviços, infraestruturas e instalações operacionais de: a) abastecimento de água potável: constituído pelas atividades, infraestruturas e instalações necessárias ao abastecimento público de água potável, desde a captação até as ligações prediais e respectivos instrumentos de medição; b) esgotamento sanitário: constituído pelas atividades, infraestruturas e instalações operacionais de coleta, transporte, tratamento e disposição final adequados dos esgotos sanitários, desde as ligações prediais até o seu lançamento final no meio ambiente; c) limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos: conjunto de atividades, infraestruturas e instalações operacionais de coleta, transporte, transbordo, tratamento e destino final do lixo doméstico e do lixo originário da varrição e limpeza de logradouros e vias públicas; d) drenagem e manejo das águas pluviais urbanas: conjunto de atividades, infraestruturas e instalações operacionais de drenagem urbana de águas pluviais, de transporte, detenção ou retenção para o amortecimento de vazões de cheias, tratamento e disposição final das águas pluviais drenadas nas áreas urbanas.
Art. 8º Os titulares dos serviços públicos de saneamento básico poderão delegar a organização, a regulação, a fiscalização e a prestação desses serviços, nos termos do art. 241[9] da Constituição Federal e da Lei nº 11.107, de 6 de abril de 2005[10].
Art. 10. A prestação de serviços públicos de saneamento básico por entidade que não integre a administração do titular depende da celebração de contrato, sendo vedada a sua disciplina mediante convênios, termos de parceria ou outros instrumentos de natureza precária.
Art. 14. A prestação regionalizada de serviços públicos de saneamento básico é caracterizada por: I - um único prestador do serviço para vários Municípios, contíguos ou não;
Art. 16. A prestação regionalizada de serviços públicos de saneamento básico poderá ser realizada por: I - órgão, autarquia, fundação de direito público, consórcio público, empresa pública ou sociedade de economia mista estadual, do Distrito Federal, ou municipal, na forma da legislação; II - empresa a que se tenham concedido os serviços.
De igual sorte, seguiu-se a respectiva regulamentação, na forma das disposições do Decreto nº 7.217/2010, com destaque para os seguintes dispositivos:
Art. 2º Para os fins deste Decreto, consideram-se:
XI - serviços públicos de saneamento básico: conjunto dos serviços públicos de manejo de resíduos sólidos, de limpeza urbana, de abastecimento de água, de esgotamento sanitário e de drenagem e manejo de águas pluviais, bem como infraestruturas destinadas exclusivamente a cada um destes serviços;
Art. 4º Consideram-se serviços públicos de abastecimento de água a sua distribuição mediante ligação predial, incluindo eventuais instrumentos de medição, bem como, quando vinculadas a esta finalidade, as seguintes atividades: I - reservação de água bruta; II - captação; III - adução de água bruta; IV - tratamento de água; V - adução de água tratada; e VI - reservação de água tratada.
Art. 9º Consideram-se serviços públicos de esgotamento sanitário os serviços constituídos por uma ou mais das seguintes atividades: I - coleta, inclusive ligação predial, dos esgotos sanitários; II - transporte dos esgotos sanitários; III - tratamento dos esgotos sanitários; e IV - disposição final dos esgotos sanitários e dos lodos originários da operação de unidades de tratamento coletivas ou individuais, inclusive fossas sépticas. § 1º Para os fins deste artigo, a legislação e as normas de regulação poderão considerar como esgotos sanitários também os efluentes industriais cujas características sejam semelhantes às do esgoto doméstico.
Art. 18. Os recursos hídricos não integram os serviços públicos de saneamento básico. Parágrafo único. A prestação de serviços públicos de saneamento básico deverá ser realizada com base no uso sustentável dos recursos hídricos.
Art. 38. O titular poderá prestar os serviços de saneamento básico: I - diretamente, por meio de órgão de sua administração direta ou por autarquia, empresa pública ou sociedade de economia mista que integre a sua administração indireta, facultado que contrate terceiros, no regime da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, para determinadas atividades; II - de forma contratada: a) indiretamente, mediante concessão ou permissão, sempre precedida de licitação na modalidade concorrência pública, no regime da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; ou b) no âmbito de gestão associada de serviços públicos, mediante contrato de programa autorizado por contrato de consórcio público ou por convênio de cooperação entre entes federados, no regime da Lei no 11.107, de 6 de abril de 2005; ou III - nos termos de lei do titular, mediante autorização a usuários organizados em cooperativas ou associações, no regime previsto no art. 10, § 1o, da Lei no 11.445, de 2007, desde que os serviços se limitem a: a) determinado condomínio; ou b) localidade de pequeno porte, predominantemente ocupada por população de baixa renda, onde outras formas de prestação apresentem custos de operação e manutenção incompatíveis com a capacidade de pagamento dos usuários.
A Constituição, como se viu, deixou bastante clara que a competência da União se dá no estabelecimento de diretrizes em matéria de saneamento básico, bem como a competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para a promoção de melhoria das condições de saneamento básico. Contudo, como chama a atenção PEREIRA JR.[11], Apesar de explicitar o tema saneamento básico, em nenhum momento a Constituição explicita a titularidade dos serviços a ele relacionados.
Da leitura do artigo 30[12] em cotejo com o §3º do artigo 25[13], todos da CRFB/88, que tratam, respectivamente, da competência municipal em face do interesse local e da competência estadual à vista do interesse comum, nasce uma dúvida: afinal, de quem é o poder concedente e a titularidade dos serviços de saneamento básico no Estado brasileiro?
Sobre essa matéria, MOREIRA NETO[14] se debruçou em 1998, mais especificamente sobre o poder concedente para o abastecimento de água, realizando os seguintes apontamentos e conclusões:
Interessa a este estudo o seu uso mais importante: o abastecimento às populações, tema que envolve a prestação de serviços públicos em todo o ciclo do uso da água, a começar pela derivação, captação ou extração, prosseguindo com a produção ou tratamento, passando pela adução e chegando à distribuição aos usuários, podendo-se acrescentar, como atividades a elas interligadas e delas consectárias, o esgotamento sanitário e a efusão industrial, essas últimas também compreendidas no conceito de saneamento básico. [...] Não obstante ser a mais abundante substância simples da biosfera, o aproveitamento imediato da água pelas populações torna-se cada vez mais difícil, pois cerca de 97% de seu volume planetário se encontra nos oceanos e nos mares, com alto grau de salinidade, e 2,25% congelado nas calotas polares e nas geleiras, restando apenas 0,75% de água doce, nos rios, nos lagos, nas represas e na atmosfera. Ainda assim, essa relativamente ínfima quantidade de água em condições de utilização imediata ou quase imediata, encontra-se desigualmente distribuída nos continentes, nos países, nas regiões nas sub-regiões da Terra.
A crescente escassez do líquido, a que se soma também a elevação dos custos necessários para desenvolver-se adequada e racionalmente o ciclo de uso da água, tem levado à ampliação do seu tratamento político e jurídico de modo a que seja possível continuar garantir-se a generalidade, o aperfeiçoamento e a modicidade dos serviços públicos nele compreendidos.
Com efeito, tal como ocorreu, por exemplo, com os serviços de eletricidade, com os serviços telefônicos, com os serviços de abastecimento de gás, e com tantos outros mais, que se expandiram e se desenvolveram tecnologicamente muito além das limitadas dimensões paroquiais com que se iniciaram, também as funções e serviços públicos prestados no ciclo de uso da água já não podem prescindir de soluções amplas e de escala. Demandam, por isso, um coerente tratamento juspolítico integrador e centralizador, hoje absolutamente imprescindível para que possam ser atendidos os referidos princípios regedores dos serviços públicos, a saber: a sua necessária generalidade, como forma de eliminar as desigualdades, obedecendo a um princípio fundamental da Constituição (art. 3º, III), o seu permanente aperfeiçoamento, tanto em termos de extensão como de qualidade, e, não menos importante, em termos econômicos, a sua modicidade, para que o consumidor seja pouco onerado em troca de um bom serviço.
Uma escala local, comunal e limitada, muitas vezes não se presta para garantir tais características a esse tipo de serviços públicos”. [...] Do mesmo modo, a Constituição valeu-se três vezes do mesmo princípio da concentração de competência em serviços públicos de escala, desta feita nos Estados, especificamente para os serviços locais de gás canalizado (art. 25, §2º), genericamente, sempre que qualquer competência específica não tenha sido atribuída à União nem se contenha no mero interesse local (poderes remanescentes do art. 25, §1º) e, novamente, de forma específica e destacada, atribuindo poderes aos Estados para, mediante lei complementar, integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum (art. 25, §3º).
Como se pode observar, para concentrar administrativamente serviços públicos de escala, como em matéria de abastecimento de água, basta aos Estados não mais que definir politicamente esse interesse comum através de Lei Complementar instituidora de órgãos especiais de gestão, que podem ser tanto regiões metropolitanas, como aglomerações ou microrregiões, conforme a hipótese. [...] O abastecimento e água não só por imperativo dos fatos e do desenvolvimento das tecnologias aplicáveis, como por fundamento constitucional, não pode ser mais considerado isoladamente, como de exclusivo interesse local, sempre que existam regiões geoeconômicas com interesse comum no tratamento integrado desses serviços, assim definido pelos Estados membros no uso da competência do artigo 25, §3º da Constituição.
Uma vez instituída uma região metropolitana, aglomeração urbana ou microrregião, o saneamento básico deverá ser um serviço integrado”. [...] Inaplicável, portanto, o conceito de interesse local com relação a tais serviços, falece aos Municípios competência para prestá-los como poder concedente, embora possam ser delegatários mediante convênio. [...]
Não poderá, por consequência, qualquer município que integrar região metropolitana, aglomeração urbana ou microrregião, recusar-se a dela participar ou subtrair-se a seus jurídicos efeitos, pois não lhe compete constitucionalmente considerar e muito menos definir qualquer outro nível de interesse que não o local. Se isso ocorrer, estarão sendo violados princípios que, indicados na Constituição Estadual, poderão ensejar intervenção do Estado no Município recalcitrante, após provimento de representação específica do Estado a seu respectivo Tribunal de Justiça (art. 35, IV, CF).
Longe de romper o princípio federativo, a interpretação exposta neste trabalho vivifica, temperado, como deve ser, pelo princípio da subsidiariedade, sempre que se reconheça que certos interesses só possam ser satisfeitos a contento por escalões de decisão mais abrangentes, considerando não só os que forem diretamente beneficiados mas, igualmente, as repercussões sobre os que não forem.
O poder concedente para os serviços de abastecimento de água será, portanto, em síntese:
O MUNICÍPIO, sempre que prevalecer o interesse local, ou seja, quando isolado.
O ESTADO, sempre que prevalecer o interesse comum, ou seja, quando este tenha sido formalmente declarado como metropolitano, de aglomeração urbana ou de microrregião.”
Posteriormente, após mais de uma década da elaboração do referido artigo por MOREIRA NETO, o Supremo Tribunal Federal – STF - se pronunciou a respeito dessa matéria, ao examinar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.842 RJ.
Naquela oportunidade, o STF firmou de quem é a competência para saneamento básico quando existentes regiões metropolitanas, aglomerações urbanas ou microrregiões - constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, como no caso do Rio de Janeiro[15] -, pacificando a matéria:
“Nada obstante a competência municipal do poder concedente do serviço público de saneamento básico, o alto custo e o monopólio natural do serviço, além da existência de várias etapas – como captação, tratamento, adução, reserva, distribuição de água e o recolhimento, condução e disposição final de esgoto – que comumente ultrapassam os limites territoriais de um município, indicam a existência de interesse comum do serviço de saneamento básico. A função pública do saneamento básico frequentemente extrapola o interesse local e passa a ter natureza de interesse comum no caso de instituição de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, nos termos do art. 25, § 3º, da CF. Para o adequado atendimento do interesse comum, a integração municipal do serviço de saneamento básico pode ocorrer tanto voluntariamente, por meio de gestão associada, empregando convênios de cooperação ou consórcios públicos, consoante o arts. 3º, II, e 24 da Lei federal 11.445/2007 e o art. 241 da CF, como compulsoriamente, nos termos em que prevista na lei complementar estadual que institui as aglomerações urbanas. A instituição de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas ou microrregiões pode vincular a participação de Municípios limítrofes, com o objetivo de executar e planejar a função pública do saneamento básico, seja para atender adequadamente às exigências de higiene e saúde pública, seja para dar viabilidade econômica e técnica aos Municípios menos favorecidos. Repita-se que esse caráter compulsório da integração metropolitana não esvazia a autonomia municipal. O estabelecimento de região metropolitana não significa simples transferência de competências para o Estado. O interesse comum é muito mais que a soma de cada interesse local envolvido, pois a má condução da função de saneamento básico por apenas um Município pode colocar em risco todo o esforço do conjunto, além das consequências para a saúde pública de toda a região.
O parâmetro para aferição da constitucionalidade reside no respeito à divisão de responsabilidades entre Municípios e Estado. É necessário evitar que o poder decisório e o poder concedente se concentrem nas mãos de um único ente para preservação do autogoverno e da autoadministração dos Municípios. Reconhecimento do poder concedente e da titularidade do serviço ao colegiado formado pelos Municípios e pelo Estado federado.
A participação dos entes nesse colegiado não necessita de ser paritária, desde que apta a prevenir a concentração do poder decisório no âmbito de um único ente. A participação de cada Município e do Estado deve ser estipulada em cada região metropolitana de acordo com suas particularidades, sem que se permita que um ente tenha predomínio absoluto. [ADI 1.842, rel. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, j. 6-3-2013, P, DJE de 16-9-2013.]
Como se viu, o STF entendeu que o poder concedente e a titularidade do serviço de saneamento básico é plural, ou seja, de um colegiado formado pelos Municípios e pelo Estado federado que compõem o órgão especial de gestão, quer seja uma região metropolitana, uma aglomeração urbana ou uma microrregião, conforme a hipótese.
O poder concedente e a titularidade da prestação do serviço em questão não são propriamente do Estado do Rio de Janeiro, senão deste e dos Municípios que compõem a área de prestação de serviços atual. Disso resulta que jamais o Estado do Rio de Janeiro poderia ter avançando no processo de desestatização da CEDAE sem colher a manifestação prévia, dentro do necessário diálogo institucional, com os mais de 60 municípios que são hoje atendidos por esse sistema, sem embargo da oitiva da sociedade civil representativa da respectiva população, que, diga-se de passagem, abarca mais de onze milhões de pessoas.
Deste modo, também sob essa ótica, houve um evidente vício de consentimento e desrespeito ao princípio federativo, a inquinar de antijuridicidade todo o processo inicial de desestatização da CEDAE, bem como a reforçar, no particular, a inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 7.529/2017.